某某、安徽睿明建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终8934号

上诉人（原审被告）:**,男,1987年9月10日出生,汉族,住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽睿明建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇东升路****。

法定代表人:张媛,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙**，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健，北京大成（合肥）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人安徽睿明建设工程有限公司（以下简称睿明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回睿明公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用睿明公司承担。事实与理由：第一，关于本案基本事实。2016年11月，睿明公司（甲方）与**（乙方）签订了《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》，约定乙方以包工包料方式施工，承包价款所包含的内容:“承包价格包括但不限于施工期间乙方的种类风险及施工人员工资、住宿费、临时设施费、……预防一般性自然措施用工费用及乙方向甲方提供的税务发票费用,各种规费、企业管理费、利润、税金等”。因该条款中含有税务发票费用字眼，为了防止今后误解为“乙方履行向甲方提供税务发票的义务”，签订协议时，经协商由甲方在协议中就此特别批注“提供必要一些加油费零星发票”。工程结束后，因甲方欠付工程款，本案协议在另案诉讼〔（2020）皖01民终1977号〕中被合肥市中级人民法院确认无效。

第二，一审判决适用法律错误。一审判决称“本院认为：无效的合同自始没有法律约束力。睿明公司与**签订的《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》已被生效的判决书确认为无效合同，故该合同约定的内容没有法律约束力。……本案中**已收到睿明公司给付的工程款3010000元，而未按照约定向睿明公司提供相关税务发票，已构成违约。”**认为，既然合同无效，就不会存在合同当事人违约，而一审判决开创了当事人在无效合同中承担违约责任的先例，实属适用法律错误。本案协议中并没有约定乙方提供增值税发票的义务。为明确承包方价款所包含的范围，双方在协议第三条中约定，承包价格所包含“各种风险及施工人员工资、住宿费、临时设施费、乙方向甲方提供的税务发票费用，企业管理费、利润。”这里的“向甲方提供的税务发票费用”，上述条款约定在承包款内容之中，其明显不是约定乙方履行向甲方提供税务发票的义务，而是明确承包费的内容。签订协议时，双方已经注意到上述表述可能会产生争议，经协商由甲方在协议中特别批注说明“提供必要一些加油费零星发票”，可见，即便协议第三条约定为乙方向甲方履行提供税务发票的义务，也因双方协商修改的行为而免除了乙方该项的义务。而一审判决对双方协商修改的内容只字未提，存在不当。

第三，睿明公司要求给付因违约所造成的税款损失378963.68元，不能得到法律的支持。首先，本案合同无效不可能存在违约责任，前文已经阐述，在此不再赘述；其次，企业所承担的税收，为销项税减去进项税，并以税务机关出具的完税凭证为准。本案睿明公司仅提供不完整的销项增值税凭证（发票），并未提供进项被抵扣的增值税款，更未提供税务机关出具的完税凭证，怎么能简单地以销项增值税发票中税款来确定其税款损失呢？再次，本案承包人**系自然人，所承包工程以劳务为主，材料费、机械费所占承包费比例不超过30%，其余均为农民工工资，睿明公司支付**的承包款，绝大多数凭工资单支付，因此，**无需也无法向睿明公司提供工程款税务发票。

睿明公司辩称，第一，根据合同约定，**应当承担睿明公司的税金损失。**与睿明公司约定的工程价款是含税的，鉴于睿明公司已经依据生效法律文书获得或即将获得全部工程款项，则应当向睿明公司承担全部税金。**基于合同支付条款的约定取得了相应的工程款，也应当基于该内容向睿明公司承担义务。而正是由于**未能履行合同义务，导致睿明公司单独向业主单位开具了全部增值税专用发票，因而造成税金损失，现睿明公司要求**承担该部分的损失，请求权基础是基于财产损害赔偿。税金损失标准明确，计算合理。**作为工程实际施工人，应当向睿明公司提供相应工程款数额的增值税专用发票。该部分发票也即是案涉工程的进项税之一，只有在**实际开具后睿明公司才能在后续的销项中进行抵扣。睿明公司作为资质完备独立经营的施工单位，经营过程中税务报备具有统一性，不可能单独就**的分包费用进行单项完税核销。

第二，根据《发票管理办法》第19条的规定，需要临时使用发票的单位和个人，可以凭借购销商品的证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。**作为个人也具备开票资格，应当依法履行开票义务。分包合同中关于履行开票义务的约定依法有效。**不存在所谓的履行不能。

第三，睿明公司已经足额向总包单位开具的案涉工程款的全部发票，由于**未能全面履行分包合同义务，导致睿明公司额外支出了相应税金，该部分损失应当由**承担。根据睿明公司与总包单位的合同第四条第1款，本合同总价对价的合同范围包括但不限于……企业管理费、利润、税金等。故总包合同的工程款同样是含税的，与睿明公司与**签订的分包合同相一致。这也是建设工程行业的惯例。根据睿明公司提供的工程款发票可知，睿明公司已经足额开具了全部工程款的发票，其中包括**应当提供的发票金额，故该部分税金损失应当由**承担。

睿明公司向一审法院起诉请求：1.判令**向睿明公司给付违约所造成的税款损失378963.68元;2.判令**承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1977号民事判决书认定：**（乙方）与睿明公司（甲方）签订《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》，约定乙方以包工包料方式施工广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础等，总承包价款按照实际施工铁塔基础的混凝土量计算，闭口单价为1350元/立方米（其中200元/立方米是进度考核费用），费用包括基础及接地装置材料、施工所有费用以及工程验收所需的相关资料、试验样品报告等，合同工期自2016年11月10日至2016年12月9日；合同第2条约定，具体的工程量以现场实际施工量为准；合同第12.1条约定，乙方施工完毕，甲方应当及时组织初步验收，验收合格后进入下道工序施工作业；合同第4.5条、4.6条、13.1条约定，乙方每完成500立方米后向甲方报送工程计量报表和付款申报表，经甲方验收审核认可后于5日内支付该批次工程量对应金额的60%，工程结束验收合格15日内付至全部工程款的85%，2017年春节前支付到合同总价的95%，剩余5%作为工程质保金，一年质保期满后无息付清，质保期自工程验收合格之日起算；合同第4.8条约定，工程经甲方、监理、业主方验收合格后，按甲方审定的乙方实际完成工程量进行最终结算。判决书认定，睿明公司共应向**支付工程款3445124.40元；**完成铁塔基础施工后，睿明公司已支付了3010000元工程款；判决书还认定，睿明公司将铁塔基础的施工项目以包工包料的方式发包给不具备施工资质的个人**施工，双方签订的施工合同无效，但双方可按照约定的价款结算工程款。

一审法院另查明，《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》第三条1、承包方式及价格：……承包价格所包含的内容：承包价格包括但不限于……。预防一般性自然灾害的措施用工费用及乙方向甲方提供的税务发票费用，各类规费、企业管理费、利润、税金等……。

一审法院认为，无效的合同自始没有法律约束力。睿明公司与**签订的《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》，已被生效的判决书确认为无效合同，故该合同约定的内容没有法律约束力。虽然**取得了工程款的结算权利，但该权利并非出自《广银铝业光伏电站35KV送出线路铁塔基础、接地施工承包合同》的约定，而是**根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定依法取得的，为此，**向睿明公司主张工程款有法律依据。现睿明公司诉称其已经向业主单位开具了相应工程款的增值税专用发票,而**未能按照合同约定承担相应税金,导致睿明公司遭受税金损失合计378963.68元，从睿明公司提供的证据看，其向阳光电源股份有限公司提供的增值税专用发票中包含了**施工的工程及工程款税金；本案中，虽然双方签订的合同无效，但基于**已向睿明公司主张并得到了法律支持的工程款，故根据公平原则，双方在确定承包价格时要求**应向睿明公司提供税务发票的约定也应遵守；同时，根据建筑业支付工程款的惯例，一方支付工程款，另一方应当开具相当于工程款价款的建筑类增值税专用发票，本案中**已收到睿明公司给付的工程款3010000元，而未按照约定向睿明公司提供相关税务发票，已构成违约。现睿明公司已代为**开具了相关的税票，交纳了相关的税金，造成了睿明公司的额外损失，为此，参考最高人民法院相关类案的处理结果，睿明公司向**主张按照建筑业增值税税率11%支付代交的税款的请求，一审法院予以支持。根据安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终1977号民事判决书认定，睿明公司共应支付**工程款3445124.40元，已支付3010000元；由于双方未约定是先提供税务票据后付款，还是先付款后提供税务票据，故一审法院确定睿明公司对已实际给付**的工程款代付的税款损失应由**给付，即**应给付睿明公司331100元（3010000元×11%）。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第一百零七条之规定，判决：**于判决生效后十日内一次性赔偿安徽睿明建设工程有限公司损失331100元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费6985元减半3492.50元，由**负担3000元，安徽睿明建设工程有限公司负担492.50元。

二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明而为双方当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，睿明公司与**之间的承包合同因**不具备施工资质，违反法律、法规强制性规定，属无效合同。**进行了实际施工，并已经参照该承包合同约定向睿明公司主张工程款，依据双方均认可的承包合同内容可以看出，该工程价款包含**向睿明公司提供的税务发票费用、税金等，即工程价是含税价。二审中**自认从未向睿明公司开具过发票也不存在其他人代其向睿明公司开具发票的情形，现睿明公司已经向**支付了3010000元工程款，且提供了充分证据证明已经就此开具了发票、产生了实际税金损失，**应向睿明公司支付税金损失331100元。综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6266元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆建群

审判员　　沈　静

审判员　　王　莉

二〇二〇年十二月十日

法官助理丁玉洁

书记员胡天纯

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。