晋中市某某建筑工程有限公司、山西某某经贸集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋07民终3554号

上诉人（原审原告）：晋中市**建筑工程有限公司，住所地山西省晋中市左权县城北大街37号（气象局楼）。

法定代表人：霍世权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:樊鸿雁，北京德和衡（石家庄)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西**经贸集团有限公司，住所地山西省晋中市和顺县义兴镇会里村。

法定代表人:陈志强，该公司总经理。

委托代理人:左丽，山西哲宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西**旅游开发股份有限公司，住所地山西省晋中市和顺县滨河路。

法定代表人：陶树奇，该公司董事长。

委托代理人:刘宇，山西哲宇律师事务所律师。

上诉人晋中市**建筑工程有限公司因与被上诉人山西**经贸集团有限公司、山西**旅游开发股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服和顺县人民法院（2018）晋0723民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晋中市**建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销（2019）晋0723民初812号民事判决第三项，依法解除上诉人与被上诉人一之间签订的《建设工程施工合同协议》,并依法判令被上诉人二在未出资范围内对上诉人主张的工程款、利息及违约金承担连带支付责任;二、请求改判（2019）晋0723民初812号民事判决第一项，判令被上诉人一支付的违约金按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮50%支付至付清为止;三、请求改判（2019）晋0723民初812号民事判决第二项，判决由被上诉人承担全部鉴定费;四、请求依法改判由被上诉人承担全部一审案件受理费。事实和理由：一、一审判决结果与判决书所认定的事实及适用的法律相互矛盾，依法应予纠正首先，一审判决未支持上诉人要求解除合同的主张与其认定的事实自相矛盾。一审判决一方面认定“双方所签订的《建设工程施工合同协议》已无法继续履行,合同目的无法实现,故合同应予解除”(P7倒数第3、第2行），且在判决依据中引用了《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条关于合同解除及合同解除的法律效力的规定,但判决结果却驳回了上诉人要求解除合同的诉讼请求。其次，一审判决没有支持上诉人要求被上诉人支付违约金的主张，违反法律规定。一审判决一方面认定双方约定了违约金,但却认为双方对违约金的计算方法没有约定而不支持上诉人关于违约金的诉讼请求，显然违反法律规定。虽然上诉人与被上诉人一所签《建设工程施工合同协议》中没有明确违约金的计算方法,但最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）和《关于修改的批复》(法释[2000]34号）中已经明确规定:对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%，确定逾期付款违约金。第四，一审判决由上诉人与被上诉人共同承担案件受理费与鉴定费用与判决结果矛盾。一审判决认定被上诉人一逾期一直未支付工程款的行为已经构成违约,且判决被上诉人一应当支付上诉人主张的工程款及利息,但却判决上诉人与被上诉人一共同承担案件受理费与鉴定费（因被上诉人一拒不按照工程签证单支付工程款，上诉人不得不进行工程造价鉴定），不仅与判决书所认定的事实相互矛盾而且也违反法律规定。依据《民事诉讼法》与《诉讼费用交纳办法》的规定,案件受理费与鉴定费依法应由败诉的被上诉人承担。二、一审判决曲解法律规定，说理部分相互矛盾，且依据与本案诉讼请求并不相同的另案处理结果作为本案判决依据，不仅与法无据，而且违法本案中,被上诉人一的股东对公司至今未履行一分钱的实际出资义务,被上诉人一就是其股东为了运作案涉工程而成立的个空壳公司外,没有经营任何其他业务。但面对几百万元的工程款,被上诉人一明显没有支付能力，而且事实上被上诉人一也确实一直拖欠着上诉人巨额的工程款未支付。故被上诉人一就是被上诉人二滥用公司法人独立地位严重损害债权人利益的一个工具。一审判决一方面认定上诉人所举被上诉人一已经歇业、是空壳公司、被上诉人一的股东被上诉人二至今没有实际交付任何出资、而且被上诉人一至今拖欠着上诉人巨额工程款已近四年没有支付的事实，但另一方面却又否认自己认定的事实，否认被上诉人拖欠巨额工程款对上诉人权益造成的严重损害,认为上诉人没有证据证明被上诉人二存在《中华人民共和国公司法》第二十条滥用股东权利损害债权人利益的行为,明显是对法律规定的曲解。而且,本案的一审判决竟然以与本案不同诉讼请求的另一案件判决作为不支付上诉人诉讼请求的依据,而不是依据法律规定作出是否应支持上诉人主张的依据,不仅没有法律依据，而且是对上诉人合法权利的无理剥夺，明显违法。总之,由于一审判决结果与判决书所认定的事实及适用的法律相互矛盾，并且曲解法律规定，被上诉人一已经歇业近四年，根本没有履行支付案涉工程款的能力,上诉人与被上诉人所签合同目的根本无法实现。故请求二审法院撤销一审判决书第三项，依法解除上诉人与被上诉人一之间签订的《建设工程施工合同协议》,同时改判被上诉人一应按中国人民银行同期贷款利率(2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）上浮50%支付违约金，判决由被上诉人承担全部鉴定费与一审案件受理费,并依法判令被上诉人二在未出资范围内对上诉大主张的工程款、利息及违约金等承担连带支付责任，以保护上诉人的合法权益。

被上诉人山西**经贸集团有限公司辩称，:一审判决是正确的，请求维持。

被上诉人山西**旅游开发股份有限公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持。

晋中市**建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原告与被告一之间签订的《建设工程施工合同协议》。二、依法判令被告一向原告支付工程款2164514.30元，并从2016年1月20日起至付清之日按照央行同期贷款利率支付利息及违约金。利息及违约金数额经过计算为569763.32元。三、依法判令被告二在未出资范围内对以上工程款及利息承担补充或连带赔偿责任。四、诉讼费及鉴定费由二被告承担，鉴定费为45000元。

一审法院认定事实：原告晋中市**建筑工程有限公司与山西**旅游开发股份有限公司于2016年4月2日签订《建设工程施工合同协议》，约定原告为被告山西**旅游开发股份有限公司承建莲花池项目。施工到后期于2016年7月19日由于遭受洪灾，工程停工。原、被告于当年11月20日就已做工程进行初步结算。此时，被告山西**旅游开发股份有限公司预付工程款为55000元。原告以被告山西**旅游开发股份有限公司未按合同第九条约定按工程进度给付工程已违约，诉讼要求解除建设工程施工合同。被告山西**旅游开发股份有限公司辩称请求原告继续履行合同将未完工程做完，一次性结算。原告要求被告山西**旅游开发股份有限公司先按进度给付了工程款可以考虑继续施工，而且原告认为根据被告山西**旅游开发股份有限公司实际经营状况看被告山西**旅游开发股份有限公司已经是空壳公司根本没有支付能力，依然请求解除合同。被告山西**旅游开发股份有限公司不同意原告的诉讼意见。在诉讼中，双方就已做工程价款发生分歧，后经原告申请，经晋中市中级人民法院委托山西万兴建设项目管理有限责任公司对原告承建的荷花池及附属工程造价进行鉴定，由山西万兴建设项目管理有限责任公司最终鉴定荷花池及附属工程造价为2164514.30元,原被告对鉴定意见没有异议。被告山西**旅游开发股份有限公司预付工程款57083元，最终欠工程款为2107431.30元。另查明，被告山西**经贸集团有限公司为被告山西**旅游开发股份有限公司股东之一，资本出资形式为认缴制，出资时间为2036年2月1日。原告请求被告山西**经贸集团有限公司在未出资范围内与被告山西**旅游开发股份有限公司承担连带给付责任。原告向本院提供了被告山西**旅游开发股份有限公司章程和工商登记信息予以证明。

一审法院认为，原告晋中市**建筑工程有限公司与山西**旅游开发股份有限公司签订《建设工程施工合同协议》是双方真实意思表示，原、被告双方应依合同享有合同权利、履行合同义务。工程施工到后期于2016年7月19日由于遭受洪灾停工，停工后于当年11月20日，原、被告就已做工程进行初步结算。此时，工程已经完工85%，但被告山西**旅游开发股份有限公司仅预付57083元的工程款。按合同第九条约定，被告山西**旅游开发股份有限公司已违约，如果被告不按期支付工程款，原告有权要求解除建设工程施工合同。被告山西**旅游开发股份有限公司在诉讼中辩称请求原告继续履行合同将未完工程做完，一次性结算。原告要求被告山西**旅游开发股份有限公司先按进度给付了工程款可以考虑继续施工，而且原告认为依据被告山西**旅游开发股份有限公司实际经营状况看被告山西**旅游开发股份有限公司已经是空壳公司根本没有支付能力。被告山西**旅游开发股份有限公司不同意原告上述诉讼意见。被告山西**旅游开发股份有限公司不同意原告的诉讼意见的行为证明双方签订的《建设工程施工合同协议》已经无法继续履行，合同目的无法实现，故合同应予解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”被告山西**旅游开发股份有限公司理应给付原告已完成工程的价款2107431.30元,并按双方约定承担相应利息。针对违约金，双方虽约定了违约金，但对违约金的计算方法没有约定，本院无法支持。对于鉴定费45000元，由原告**公司和被告**旅游各半承担。针对原告请求依据公司法第二十条规定和被告山西**旅游开发股份有限公司目前歇业状态，公司为空壳，公司名下没有资金，这种状态符合公司资本不足，资不抵债的状态，按照公司法规定公司股东应对公司债务承担连带赔偿责任。公司法第二十条规定的是公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。原告没有证据证明被告山西**经贸集团有限公司滥用股东权利损害其利益。故原告该诉讼请求不予支持。而且，本院已生效的（2017）晋0723民初430号判决认定原告晋中市**建筑工程有限公司将被告山西**经贸集团有限公司作为被告起诉没有相应的法律依据，驳回原告的诉讼请求。故原告请求被告山西**经贸集团有限公司承担偿还工程款的连带责任本院不予支持。综上所述，原告晋中市**建筑工程有限公司请求山西**旅游开发股份有限公司给付工程款2107431.30元，并按同期银行贷款年利率4.75%支付欠款利息的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。

一审法院判决：一、被告山西**旅游开发股份有限公司于本判决生效后三十日内给付原告晋中市**建筑工程有限公司工程款2107431.30元，并支付欠款利息（从2016年11月20日起对欠付工程款按中国人民银行同期同类利率4.75%计算至2019年8月19日为275283元，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计息至付清为止）。二、被告山西**旅游开发股份有限公司于本判决生效后三十日内给付原告晋中市**建筑工程有限公司鉴定费22500元。三、驳回原告晋中市**建筑工程有限公司其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人晋中市**建筑工程有限公司主张的违约金应否支持？二是被上诉人山西**经贸集团有限公司应否在未出资范围内对欠付的工程款及利息承担连带支付责任？评判如下：因缔约双方在《建设工程施工协议》中对违约金的承担方式未明确约定，且违约金具有补偿性，原审法院在依法支持欠付工程款利息的情形下，本院对违约金主张不予支持。虽山西**经贸集团有限公司持有山西**旅游开发股份公司80%的股份，出资方式为认缴出资，但在认缴出资期限未到期的情形下上诉人主张山西**经贸集团有限公司在出资范围内承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持。另，上诉人并未提供充分证据证明山西**经贸集团有限公司存在《中华人民共和国公司法》第二十条，滥用股东权利损害公司债权人利益的情形，故该上诉主张，本院不予支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。原审法院对于诉讼费及鉴定费用负担分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山西省和顺县人民法院（2019）晋0723民初812号民事判决；

二、解除晋中市**建筑工程有限公司与山西**旅游开发股份有限公司签订的《建设工程施工合同协议》；

三、山西**旅游开发股份有限公司于本判决生效后十五日内给付晋中市**建筑工程有限公司工程款2107431.30元，并支付欠款利息（从2016年11月20日起对欠付工程款按中国人民银行同期同类利率4.75%计算至2019年8月19日为275283元，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计息至付清为止）

四、山西**旅游开发股份有限公司于本判决生效后十五日内给付晋中市**建筑工程有限公司鉴定费45000元。

五、驳回晋中市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费31840元，二审案件受理费25862元，共计57702元，由山西**旅游开发股份有限公司负担56180.2元，由晋中市**建筑工程有限公司负担1521.8元。

本判决为终审判决。

审判长　韩　敏

审判员　张晓峰

审判员　张　媛

二〇二〇年十二月三十日

书记员　商思慧