***、广东广煜建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0114民初279号

原告：***，男，1973年8月4日出生，汉族，住广州市花都区,

委托诉讼代理人：吴国财，广东聚方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘学仪，广东聚方律师事务所实习人员。

被告：广东广煜建设工程有限公司，住所地东莞市东城区下桥银岭街38号金富楼701室，统一社会信用代码91441900590085007W。

法定代表人：温展斌。

委托诉讼代理人：江显斌、冯梨莹，均为广东广信君达律师事务所律师

被告：郑志平，男，1987年2月24日出生，汉族，住广州市花都区,

被告：广州市花都区花东镇人民政府，住所地广东省广州市花都区花东镇，统一社会信用代码11440114714267428P。

责任人：周勇。

委托诉讼代理人：杜星堂、毕志标，均为广东誉理律师事务所律师。

原告***诉被告广东广煜建设工程有限公司（以下简称广煜公司）、郑志平、广州市花都区花东镇人民政府（以下简称花东镇政府）劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法由审判员廖静文适用简易程序，于2021年5月11日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人吴国财、刘学仪，被告广煜公司的委托诉讼代理人江显斌、冯梨莹，被告花东镇政府的委托诉讼代理人杜星堂、毕志标到庭参加诉讼。被告郑志平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求称：1、判令被告一和被告二立即支付拖欠的工程款61600元及利息暂定1000元给原告（利息从2020年1月16日起计算至被告还清上述款项止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告一和被告二支付逾期违约金暂计2000元；3、判令被告三在欠付工程款61600元范围内向原告承担付款责任；4、本案诉讼费由三被告承担。

事实和理由：被告花东镇人民政府作为发包人将花东镇鸿鹤村排水沟工程交付被告广煜公司施工，2018年冬至工程开工，原告提供车辆、投入劳力为工地运输淤泥，约定工程款为400元每车。2019年5月底工程完工，原告为该工程运输淤泥共189车，应收工程款合计75600元。2019年10月24日，原告与三被告对账确认:已付原告14000元，还欠原告款项61600元，被告广煜公司和被告郑志平承诺二十天内结清。2019年12月2日前付一半，被告广煜公司员工王飞龙、被告郑志平、被告花东镇人民政府人员曾海斌和原告均在欠条上签名和摁指纹。然而原告迟迟没有收到款项，原告多次催款，被告广煜公司和被告郑志平以各种理由拖欠款项。

2019年12月27日，原告与被告郑志平再次签订《工程施工款还款协议书》，约定于2020年1月15日之前一次性支付原告运输淤泥款项61600元，如到期不能按时付款，被告郑志平除承担所欠原告工程施工款项的利息外，并承担所欠款项的每日0.5%支付逾期金。但被告郑志平至今未偿还原告款项，经原告多次催款仍不偿还。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告是涉案工程的实际施工人，政府作为该工程的发包人，应该在欠付工程价款范围内对原告承担责任。

原告认为，三被告的行为严重影响了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特提出诉讼，请求法院公正判决。

被告广煜公司答辩称，1、原告与我方没有直接法律关系，原告也不是本工程的直接施工人，原告诉请依法无据，我方将涉案工程部分劳务分包给郑志平，法律规定，对实际施工人，是指无效施工合同的施工人员，不包含承包人的履行辅助人，本案中的建设工程施工合同合法有效，原告未能证明建设施工合同无效，原告属于辅助施工人员。我方证据6判决书，贵院并未认定原告关于实际施工人的认定，贵院对陈文胜的判决已发生效力，不应对同一事实作出相反认定，2、根据建设工程施工合同司法解释一43条规定，原告应当举证证明，我方已向郑志平支付完毕劳务分包费用，原告没有证据证明我方对郑志平存在欠付工程款的情形，相反的，郑志平在已确认我方支付完毕的情况下，另外向我方员工杨达伟借款结清其个人拖欠的工人工资，该情况可以说明广煜公司已经足额支付对郑志平的劳务分包款。3、原告认为郑志平有权代表广煜公司缺乏事实及法律依据，原告无法证明郑志平存在表见代理，关于公司对于郑志平与两案原告之间独立签订的债务不承担连带责任。根据原告提交的证据可以知道，与其签订文件，交涉的对象从来都是郑志平，该文件中从未出现广煜公司的主体资格，原告也没有提供广煜公司对郑志平的授权文件等证据以证明郑志平是广煜公司的员工或有权代表广煜公司，因此，广煜公司认为，我方不对郑志平以个人名义签署的各种债权债务文件承担连带责任，4、基于广煜公司已经支付郑志平的劳务分包费用，而经过今天质证阶段，花东政府作为工程发包方仍有20%工程款未支付给我方，因此法院应在法律规定的范围内对实际欠付款项的主体要求其承担其实际支付责任。

被告花东镇政府答辩称，请求驳回原告对我方的全部诉讼请求。

一、我方已依约向广煜公司支付工程款共734160元，没有欠付任何工程款，原告无权向我方主张涉案工程款。

根据合同第一部分第五条，合同总价为917702.5元，合同第30.1条第（1）点的B、D、F，当工程量完成50%时，我方支付40%工程款，当工程完工并竣工验收时，我方支付工程款累计至合同价和完成工程量计得价二者间低价者的80%，当工程结算经花都区财政投资评审中心通过后，我方支付工程累计至结算总价的95%。我方于2019年1月30日支付第一期工程款367080元，于2019年9月23日支付第二期工程款367080元，涉案工程已竣工验收，我方已依约支付工程款共734160元，相当于合同价款的80%，没有欠付任何工程款。

二、涉案花东镇鸿鹤村水利工程的资金来源为财政资金，该工程最终结算以花都区财政投资评审中心审核的结算价为准。

我方与被告广煜公司于2018年2月7日签订《广州市建设工程施工合同》，约定我方将涉案工程发包给广煜公司，合同第一部分的第一条，涉案工程的资金来源为财政资金。根据合同第31.2.1：“……工程结算经花都区财政评审投资评审中心审核后作为合同结算价款”、31.2.2“.…。以广州市花都区财政投资评审中心审核后的结算作为最终结算依据，向财局申请办理拨付。”，涉案工程的最终结算以花都区财政投资评审中心审核后的结算作为最终结算依据。

三、广煜公司有义务搜集、整理财政评审的资料，确保符合有关部门的结算要求，但广煜公司至今未向我方提交申请财政投资评审所需的材料，导致我方无法报送涉案工程的评审资料。

根据《广州市花都区人民政府办公室关于印发花都区财政投资评审监督管理办法的通知》（花府办规〔2020〕4号）第十六条：“项目建设单位，是指使用财政性资金或行政事业单位自筹资金建设和管理项目的行政事业单位、人民团体等建设管理单位，以及代建单位和征拆实施单位，须履行以下职责：（一）按《花都区财政投资项目评审资料编制指南》要求及时编制和报送评审资料，在规定时间内向财政投资评审机构提供或补充评审所需资料及相关证明。”，合同第31.2.2的第c、d项约定，广煜公司有义务按照《工程结算评审资料送审要求》完成相关资料的搜集、整理，确保符合有关部门的结算要求，合同列举出广煜公司需要提供的19项结算资料，但广煜公司至今未向我方结算资料，导致我方无法报送涉案工程的评审资料。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，如前所述，涉案工程最终结算以花都区财政投资评审中心审核的结算价为准，但由于广煜公司至今未向我方提交申请财政投资评审所需的材料，导致我方无法报送涉案工程的评审资料进行评审结算，而花都区财政投资评审中心审核的结算价不一定与合同总价一致，有可能低于我方已支付的734160元，合同第31.2.2条的第b点约定，结算审定后，发包人发现工程款超付，承包人必须在收到发包人的通知后15天内无条件退还发包人，故涉案工程的最终结算价，需要经花都区财政投资评审中心审核后才能清楚，但现该工程未经财政评审，除了我方支付的734160元外，我方是否还需向广煜公司目前还不得而知。故我方未欠付广煜公司任何工程款，无须对原告主张的工程款承担任何责任。

根据被告广煜公司证据2，有被告郑志平与广煜公司的盖章，请法院查明被告郑志平与广煜公司的关系。

被告郑志平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：涉案工程为花东镇鸿鹤村水利工程，发包方为花东镇政府，承包方为广煜公司。

2018年2月7日，花东镇政府（发包人）与广煜公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》，约定由发包人将涉案工程发包给承包人承包，承包范围为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目措施费包干。施工图纸范围内的全部工程：主要建设内容为鸿鹤村排灌渠整治长度663米，鱼塘排水渠52.32米等工程。合同总价为9117702.5元。合同第二部分通用条款第31条约定，当本合同工程完工并竣工验收合格（或完工/预验收合格）时，发包人向承包人支付工程款累计至合同价和完成工程量计得价二者间低价者的80%；当工程结算经花都区财政投资评审中心评审通过后，发包人向承包人支付工程款累计至结算总价的95%；5%作为质量保证金，按通用条款第84.3条约定进行返还。合同还约定竣工结算资料最终以花都区财政投资评审中心评审要求为准。

***陈述，其做的是运输淤泥，郑志平尚欠其61600元未付。***为此提交了欠条拟证实其主张。该欠条上载明鸿鹤村排水工程外运土方共189×400元，已付14000元，余61600元，该欠条还载明了彭交军、陈文胜的相关款项数额，落款处由郑志平签名，并注明2019年10月24日二十天内结清。广州市诚铁监理咨询有限公司项目监理部在该欠条上盖章确认，何庆链作为监理方见证人签名确认，曾海斌作为见证人签名确认，王飞龙也签名，并注明2019年12月2日前付一半。***陈述，该欠条是在花东镇政府签订的，曾海斌是花东镇政府的工作人员，王飞龙是广煜公司的员工，现已被广煜公司辞退。

广煜公司否认王飞龙系其员工，认为该欠条上有监理公司项目部盖章，但监理公司并未出庭对此做出说明，且该欠条为复印件，不能达到证明***诉求的证明目的。

花东镇政府确认曾海斌系其工作人员，但认为***提交的欠条为复印件，不能确认是否是郑志平真实的签名，曾海斌在该欠条上签名仅是作为见证人签字，不代表其承诺向***支付工程款。

涉案工程于2019年8月2日通过竣工验收。工程竣工验收报告上参加评定的单位及人员签名中广煜公司由郑志平签名。广煜公司陈述，因为涉案工程的劳务部分由郑志平负责，故需要由其签名确认。

2019年12月27日，郑志平与李洪超签订《工程施工款还款协议书》，约定由郑志平于2020年1月15日之前一次性付给乙方款项61600元，如到期甲方不能按时付款，郑志平除承担所欠李洪超工程施工款项的利息外，并承担所欠款项的每日0.5%支付逾期金。

本院询问***以何种案由起诉本案，***明确以劳务分包合同纠纷为由提起本案诉讼。***主张郑志平系挂靠广煜公司，但未就此进行举证。广煜公司主张，其将鸿鹤村水利工程的劳务部分分包给郑志平，双方未签订书面协议。郑志平现已无法联系上，故双方未能进行结算，但是根据行业惯例，劳务费占工程款的30%左右，其已向郑志平支付劳务费，郑志平还向其借款，故其将全部款项支付给郑志平。广煜公司为此提交了中国建设银行个人活期账户交易明细表及电子回单，拟证实其向郑志平付款的情况。广煜公司还提交了郑志平提交的借条，该借条载明郑志平向杨达伟借款47200元，用于支付花东镇鸿鹤村水利工程的人工费。广煜公司据此主张，其已向郑志平支付了全部工程款。

另查明，花东镇政府已向广煜公司支付了工程款734160元。花东镇政府主张，其已按照合同约定，向广煜公司支付了80%的工程款，至今未付余款是因为广煜公司未能按照花都区财政评审中心的要求提交相关施工材料，导致涉案工程未能通过财政评审。广煜公司主张，花东镇政府以超过招投标的要求，要求其提交相关材料，其无法提交，至今未能进行财政评审的责任不在其。***明确其违约金自2020年1月16日起算，以61600元为本金，按3倍贷款利率计算至付清之日止。

本院认为，***自认，其做的是运输淤泥，该项工作并不属于需要具备建设工程施工资质的项目，故***与郑志平之间应成立劳务合同关系，本案应为劳务合同纠纷。***提交的对账单及《工程施工款还款协议书》可证实，郑志平欠付***61600元。***主张要求郑志平向其支付61600元，本院予以支持。

至于利息，因《工程施工款还款协议书》已明确约定郑志平在2020年1月15日前结清余款，郑志平至今未向***支付余款，应向***支付利息。利息应自2020年1月16日起计算，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。虽然《工程施工款还款协议书》明确了郑志平未能按期支付欠款，需要向***支付违约金，但该约定的标准为日0.5%，显然过高，且***并未就此提交证据证实其实际损失，故本院对此不予支持。

***与郑志平已就欠款达成一致意见，双方之间成立普通借款关系。李超平要求广煜公司与花东镇政府承担责任，没有任何事实和法律依据，本院不予支持。郑志平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告郑志平在本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付61600元；

二、被告郑志平在本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付利息（利息以61600元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月16日计至付清之日止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费708元，由被告郑志平负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审判员　　廖静文

二〇二一年六月三十日

书记员　　利文智

黄瑜