海林市友邦房地产开发有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑10民终742号

上诉人（一审被告）：海林市友邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省海林市。

法定代表人：李民，该公司经理。

委托诉讼代理人：濮荣勤，牡丹江市城区街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）:***，男，1978年6月12日出生，汉族，住吉林省榆树市五棵树镇。

委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。

一审被告：海林市兴海建筑安装工程处，住所地黑龙江省海林市。

法定代表人：刘锡山，该处主任。

上诉人海林市友邦房地产开发有限公司（以下简称友邦公司）因与被上诉人***、一审被告海林市兴海建筑安装工程处（以下简称兴海工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。

友邦公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：1.***挂靠于兴海工程处，其不是建设工程施工合同主体，根据合同相对性原则，***不具备诉讼主体资格；2.友邦公司已将合同内外的工程款支付完毕，并且多支付了713551.37元，***应予返还；3.***要求合同外工程款的主张与合同约定不符，不应支持；4.力得尔鉴定所作出的鉴定意见违反建筑业的相关规范与实际不符，不应当作为定案依据，案涉的建设工程合同中已约定最终工程造价以实际结算且经由甲方审定为准，双方虽未结算，但友邦公司已支付完毕工程款，并不拖欠。综上，请求支持友邦公司的上诉请求。

***辩称，本案中是友邦公司替***寻找兴海工程处进行挂靠的，整个工程都是***包工包料出资建设的，***系实际施工人，具备诉讼主体资格。在实际施工时出现工程变更，成本必然增加，一审法院组织鉴定并保护增加的工程款并无不当。案涉工程已交付使用并无主体质量问题，所以***应当获得工程款。友邦公司在一审时没有对鉴定结论提出质证，故在二审环节提出该请求不应支持；依据相关法律规定以及房屋已经被实际接收并使用，***主张利息于法有据。综上，请求驳回上诉人上诉请求。

兴海工程处未提交意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令友邦公司支付工程款4588726元；2.诉讼费用由友邦公司承担。庭审中***变更诉讼请求为：友邦公司给付合同内工程款10888346.50元，合同外工程款476005.30元，其中消防水池165405.20元，消防泵房244994.33元，高压防护15475.51元，屋面太阳能支座50130.26元，层高加高增加造价548509.28元，材料价格调整增加造价566225.89元，补充鉴定项目中人工费增调1050342.38元，替友邦公司支出100800元，外墙砖与漆面差价27714.60元。扣除友邦公司已经给付的工程款8533234元，扣除友邦公司施工项目工程款780000元，再扣除垫付款项534615.24元，加上逾期付款违约金损失900000元，总金额是4710000元。逾期付款违约金要求支付至实际给付之日。

一审法院认定事实：2011年5月，***以兴海工程处的名义与友邦公司签订了建设工程施工合同。合同约定：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称，海林市新天地嘉园一期工程。工程内容，1号楼图纸所示内容（土建）。二、工程承包范围：工程范围，土建工程。五、合同价款：框架1800元每平方米。砖混1085元每平方米。第二部分通用条款：六、工程造价，65、质量保证金，65.2条、……质量保证金为合同价款的5%……65.3条，工程竣工验收合格后二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人……第三部分专用条款：六、51条、合同价款的调整：工程变更；其他调整因素，因国家规定的相关材料价格浮动，致使工程无法履约。58.1条、合同价款不因物价涨落而调整，本款不适用。77条、补充条款：5、工期：1、2号楼。约定工期为2011年5月12日至2011年9月20日。合同签订后，***进行施工，施工中一层层高由4.2米增高至6米。其中合同内工程单元门、防盗门、一层白钢门、铝合金门、阳台护栏塑钢窗、卧室客厅地面做法图集中第4项中60ｍｍ厚细石混凝土中上下配Φ3@50钢丝片、卧室客厅地面做法图集中第7项1.5厚聚氨酯防水层2道、卧室客厅地面做法图集中第8项20厚1:3水泥砂浆找平层、天棚20厚混合砂浆压实抹光、散水工程、屋面老虎窗的百叶窗（6个）***未施工，1号楼工程南向（阳面）友邦公司自行按三玻塑钢窗施工。合同外工程1号楼的消防水池、消防泵房由***施工。***于2012年1月将施工完的工程交付友邦公司使用。***要求友邦公司给付工程款3810000元，逾期付款利息900000元（2012年1月1日至2016年4月19日按人民银行一年同期同类贷款利率标准计算），2016年4月15日以后的利息计算至全部工程款偿还完毕时止。经黑龙江省力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2013）第1213号鉴定意见书鉴定意见及答复意见、补充鉴定鉴定意见确认：1.消防水池、消防泵房为合同外工程。其中：1.消防水池主体工程造价98073.28元；2.消防泵房主体工程造价工程236784.49元；3.一层层高4.2米增高为6米增加的工程造价548509.28元（其中4.2改6米增加造价405565.24元、一层38-39轴、A0-Q增加梁、板造价144995.28元；4.材料价格调整增加造价566225.89元。经黑龙江省力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2015）第1212号鉴定意见书鉴定意见确认：1.土建工程施工范围包括：单元门、防盗门、一层白钢门、铝合金门、阳台护栏、塑钢窗。其中单元门、防盗门、一层白钢门、铝合金门、阳台护栏、塑钢窗***未施工，费用应为873761.58元（其中塑钢窗1号楼工程南向（阳面）友邦公司施工按三玻塑钢窗施工，已予扣除二玻与三玻差价款40497.42元）。2.依据施工期间的定额及施工图纸，经计算1号楼外墙砖一层仿石漆、二至六层真石漆与原图纸设计外墙砖的差价为27714.06元。经黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司[2018]京造鉴字第505号鉴定意见确认：***对施工工程中卧室客厅地面做法图集中第4项中60ｍｍ厚细石混凝土中上下配Φ3@50钢丝片、卧室客厅地面做法图集中第7项1.5厚聚氨酯防水层2道、卧室客厅地面做法图集中第8项20厚1:3水泥砂浆找平层、天棚20厚混合砂浆压实抹光、散水工程、屋面老虎窗的百叶窗（6个）未施工部分工程造价为686729.99元。综上，***施工1号楼合同内工程价款：门市房的面积1515.63平方米，按每平方米1800元计算为2728134元；住宅是7526平方米，按1085元每平方米计算为8165710元。计10893844元。***合同外施工工程价款：334857.77元。一层层高4.2米增高为6米增加的工程造价548509.28元。材料价格调整增加造价566225.89元。外墙砖与漆面差价27714.06元。***未施工各项费用1560491.57元（873761.58元+686729.99元）。***替友邦公司支出款100800元（2012年7月1日友邦公司为***出具收据）。友邦公司为***垫付电费31805.24元、垫付材料款1310元、垫付管理费97259.60元、代缴税金487757元，合计618131.84元。友邦公司已支付***工程款8607925.00元。另查明，本案中***与兴海工程处系挂靠关系，***系该工程的实际施工人。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。***与兴海工程处系挂靠关系。***以兴海工程处的名义与友邦公司签订了“建设工程施工合同”，并进行了实际施工，该合同为无效合同。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十四条第(三)项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。***承建的工程于2012年1月份实际交付友邦公司使用。对此，友邦公司应当给付***剩余的工程款项。对逾期支付款项的，应当赔偿利息损失。关于***诉讼主体问题，***以兴海工程处的名义与友邦公司签订了“建设工程施工合同”，并进行了实际施工，友邦公司支付工程款的对象也是***，兴海公司与***之间系挂靠关系，也未收到过友邦公司工程款，符合关于《审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第一条的规定，***是实际施工人，作为本案原告符合法律规定。兴海工程处主张***不是工程实际施工人的抗辩主张不成立，一审法院不予支持。关于材料差价款是否给付的问题。根据合同第三部分专用条款。六、51条、合同价款的调整：工程变更；其他调整因素，因国家规定的相关材料价格浮动，致使工程无法履约。经鉴定部门鉴定，其材料差价为566225.89元。根据对合同条款的理解及当地建设行政主管部门的指导性文件，如对材料差价不予调整必然导致合同显失公平。故对友邦公司的反驳理由不予支持。关于是否应对门市房增加层高给付工程款的问题。友邦公司反驳称：首先不应当计算层高增加的造价，施工前口头约定，合同约定框架1800元每平方米就是6米高的单价……。***与友邦公司在订立合同时，设计的图纸门市房的层高为4.2米，工程款虽然约定按固定价计算，但在施工中友邦公司将图纸改变为层高6米。友邦公司没有证据证明在签订合同时，既约定了门市房层高为6米、单价为每平方米1800元。层高的增加势必导致工程成本的增加，经鉴定部门鉴定，由于层高变化所增加的工程造价为548509.28元。如果对增加的工程量不给予工程款，对施工方必然导致显失公平。故对友邦公司的反驳理由不予支持。关于对鉴定部门的补充鉴定项目的工程造价为1050342.38元是否支持的问题。对于人工费差价问题，因合同中明确了对材料差价进行约定，而对人工费合同中没有约定。鉴定部门在鉴定报告中说明：对外墙装饰面层面漆价差、消防水池降水费用、垫层下增加毛石费用、塔吊基础拆除费用等项诉求，由于未提供相关的材料，鉴定人无法进行确认，故本次鉴定意见调整中未包括以上项目的造价。可由当事人向法庭举证，由法庭确认后方可计入造价。对该工程造价***没有提供相应的证据加以证明，对友邦公司的反驳理由予以支持。关于对合同内***未施工的塑钢窗差价款与***是否有关的问题。根据鉴定部门的鉴定，三玻塑钢窗与二玻塑钢窗的价差为40497.42元。原合同工程图纸设计南向（阳面）为二玻塑钢窗，其他朝向的为三玻塑钢窗，而实际施工时，友邦公司将南向改为三玻塑钢窗，并将上述工程另行承包给他人施工，对增加的承包计算在***的工程款中，既然合同中对更改的工程款没有约定，友邦公司应当对此增加的工程造价承担责任。故应当减少对***未施工工程价款的扣减。对友邦公司的反驳理由不予支持。关于对消防水池造价的问题。友邦公司反驳称，实际施工的尺寸与图纸不符，鉴定部门是根据法庭提供的实际尺寸作出的。对此反驳理由不予支持。对友邦公司提出室内太阳能支座不是合同外工程的异议及高压防护并非***施工的异议。一审法院认为，鉴定部门在鉴定时只是听取申请鉴定人的陈述，***并未提供证据证明该工程系合同外工程，友邦公司的反驳理由成立，一审法院予以支持。对鉴定的消防水池、消防泵房为合同外工程及总造价为334857.77元的事实，予以支持。***合同内工程款为10893844元，外墙砖改为真石漆的差价为27714.06元，***合同内未施工的单元门、防盗门、一层白钢门、铝合金门、阳台护栏、塑钢窗工程、卧室客厅地面做法图集中第4项中60ｍｍ厚细石混凝土中上下配Φ3@50钢丝片、卧室客厅地面做法图集中第7项1.5厚聚氨酯防水层2道、卧室客厅地面做法图集中第8项20厚1:3水泥砂浆找平层、天棚20厚混合砂浆压实抹光、散水工程、屋面老虎窗的百叶窗（6个）价款为1560491.57元，均为合理工程价款，一审法院予以支持。上述工程款合计为12371151.00元，扣除***未施工工程的价款1560491.57元、友邦公司为***垫付电费、材料款、管理费、代缴税金计618131.84元、友邦公司已支付工程款8607925.00元，友邦公司应给付***的工程价款1584602.59元。又因***替友邦公司支出的100800元，友邦公司应给付***工程款1685402.59元。关于工程价款的利息的问题。由于友邦公司违约，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。故友邦公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息给付***。***的工程款1685402.59元，工程于2012年1月实际交付友邦公司使用，从2012年2月1日起至2016年4月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息为400942.76元。综上，对***合理的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海林市友邦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付***工程款1685402.59元、利息400942.76元，合计2086345.35元。2016年4月19日以后的利息按人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***是否具备诉讼主体资格的问题。本案中根据查明的事实可以认定，虽然***借用兴海工程处的资质与友邦公司签订建设工程施工合同，但在施工过程中均是以***的名义进行，如组织施工、收取工程款等，而兴海工程处没有参与任何施工，所以***与友邦公司之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，***借用资质进行施工的行为违反了国家强制性法律规定，其与友邦公司之间的建设工程施工合同关系不具有法律效力。但建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，这里的折价一般体现为建设工程款。***施工的工程已经交付使用，友邦公司也未证明工程的主体部分存在质量问题，所以根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，***有权向友邦公司主张案涉工程价款，即***具备原告主体资格。

关于***应当获得工程款的数额问题。根据黑龙江省力得尔司法鉴定所作出的相关鉴定意见，***实际施工的工程造价高于建设工程施工合同中约定的工程造价，一审法院基于公平的角度衡量，判令友邦公司支付该本分工程款并无不当。友邦公司虽然对黑龙江省力得尔司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但是没有提交相关的证据或是申请专家辅助人员及鉴定人员出庭质证，证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形，故一审法院采信鉴定意见并据此判令友邦公司向***支付工程款和利息并无不当。友邦公司虽然提出双方口头约定1800元平方米单价包含了增高6米的工程，不应当单独计价的抗辩理由，但未能提交充分的证据予以证明，故本院不予支持。

综上所述，友邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23491元，由海林市友邦房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李仲斌

审判员　　钱大龙

审判员　　李慧宇

二〇一九年七月十九日

书记员　　刘　璇