上诉人兰州惠民节能工程有限公司与被上诉人白银市西区集中供热有限公司、原审第三人北京乐福能节能技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省*银市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘04民终377号

上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州惠民节能工程有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高全斌，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：*银市西区集中供热有限公司，住所地*银市*银区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，甘肃文谭律师事务所律师。

原审第三人：北京乐福能节能技术有限公司，住所地北京市***区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。

上诉人兰州惠民节能工程有限公司（以下简称惠民公司）与被上诉人*银市西区集中供热有限公司（以下简称供热公司）、原审第三人北京乐福能节能技术有限公司（以下简称乐福能公司）建设工程施工合同纠纷一案，*银市*银区人民法院于2014年12月18日作出（2014）*民三初字第276号民事判决，宣判后，供热公司不服提起上诉，本院以（2015）*中民一终字第139号民事裁定将本案发回重审。*银市*银区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2015）*民三初字第703号民事判决。宣判后，惠民公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

惠民公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持惠民公司的原审诉讼请求，驳回供热公司的反诉请求，即依法判令供热公司向惠民公司一次性支付工程款415000元及迟延付款利息78850元，共计4***850元。事实和理由：一、案涉《热计量改造合同》系当事人真实意思表示，该合同依法成立并已履行完毕，供热公司应履行合同约定的付款义务。上述合同约定由供热公司选用乐福能公司生产的SMR通断面积法热能计控系统，并委托惠民公司进行此系统的施工及产品安装，室内采用有线连接。后惠民公司依约保质完成约定工程的施工，该工程业经供热公司验收合格并已投入使用至今，惠民公司已履行完毕安装义务，该工程所涉后续问题均为维修问题而非质量问题，因此供热公司应向惠民公司履行付款义务。二、乐福能公司系案涉工程设备生产商及技术支持、售后服务主体。依据上述《热计量改造合同》的约定，产品质保期为3个采暖季。案涉工程已过质保期，在后续使用中发生的质量问题已不属于质保范围，应由技术服务单位乐福能公司对后续产品跟新换代承担责任，费用应当由供热公司承担。三、本案中，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的司法鉴定意见书（沪华碧司鉴[2017]物鉴字第68号）及苏州华碧微科检测技术有限公司（***[2017]价评字第08号）并非新证据，且鉴定程序违法，适用鉴定标准错误，不应据此裁判。首先，上述两份鉴定意见程序均违反法律规定，供热公司已无申请鉴定的权利。本案在原审一审时，供热公司明确表示不申请鉴定，从法律意义上已失去申请鉴定的权利。本案发回重审一审期间，供热公司委托鉴定机构作出的鉴定意见不属于新证据，不能作为定案依据。其次，依据《司法鉴定程序通则》第二十八条的规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过30个工作日。本案中沪华碧司鉴[2017]物鉴字第68号的受理时间为2017年3月16日，鉴定结果的作出时间为2017年6月***日。因此沪华碧司鉴[2017]物鉴字第68号鉴定意见书的出具时间违反法律规定。另，本案热计量改造工程的施工时间为2011年，供热公司自主选用乐福能公司的“SIMR通断面积法热能计控系统”，该系统的工作原理为JG．J173－2009《供热计量技术规程》中推荐的通断时间面积法，本案所使用的计量表及生产技术均符合合同履行时的社会平均劳动生产标准。但沪华碧司鉴[2017]物鉴字第68号所依据的是JGJ379－2012《通断时间面积法计量装置设置技术条件》，该规定于2012年9月1日起才实行。显然该鉴定结果以社会生产力水平提高的标准判定之前的技术水平显属违背基本生活常识，由此作出的鉴定结果必然侵害惠民公司的合法权益，因此该鉴定报告的鉴定结果不应予以采信。再、苏州华碧微科技检测技术有限公司做出的***[2017]评价字第08号鉴定意见不应予以采信。该价格评估结论书鉴定程序违法且适用标准不当。该份价格评估结论书中未附鉴定机构的鉴定资质且无司法鉴定许可证号，该鉴定报告鉴定程序违法，其鉴定结果违反了鉴定机构应具有专业性的强制性规定。该份价格评估结论书适用的鉴定依据为2012年9月1日起才实行的JGJ379－2012《通断时间面积法计量装置设置技术条件》，且适用的估价改造方案为热量表法，但案涉工程已于2011***完工并投入使用且采用通断面积法，故使用后期发布的标准且适用完全不同的改造方法做出的鉴定结论必然有悖于客观事实，不能作为定案依据。

供热公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。

乐福能公司述称：乐福能公司只是供货单位，不是施工单位。根据乐福能公司在现场查看的情况，能够确定案涉工程的设备未按照使用说明使用，造成了一部分设备的阀门打不开，影响使用。

惠民公司向一审法院起诉请求：依法判令1.供热公司向惠民公司一次性支付工程款415000元及迟延付款利息78850元，共计4***850元；2.乐福能公司承担案涉工程项目所有售后及维护的法律责任。

供热公司向一审法院反诉请求：请求减少该工程价款415000元，并判令惠民公司赔偿供热公司损失303190元，以上共计718190元。

一审法院认定事实：2011年8月22日，惠民公司（原兰州惠民节能技术工程有限公司）与供热公司及乐福能公司签订了《热计量改造合同》，经三方协商，决定在*银市西苑小区进行供暖分户热计量改造工程中，选用惠民公司提供的乐福能公司生产的“SMR通断面积法热能计控系统”，并委托惠民公司进行此系统的布线施工及产品安装，室内采用有线连接。本次合同面积为554户总计65000平方米，改造价格为每平方米***元，总价1365000元。乐福能公司保证严格按照标准生产，提供合格产品。产品保修期为产品投入正式使用后3个采暖季，保修期内，产品出现质量问题时，惠民公司与乐福能公司负责免费更换，超出质保期，仅收取工本费。付款方式为合同签订后五日内供热公司向惠民公司足额支付财政预拨的启动资金，开工后及时拨付财政后续奖励奖金，施工完毕后，供热公司按合同金额预留2%的质保金。施工时间为2011年8月25日开始至2011年10月25日结束。合同签订后，惠民公司依合同约定对*银市西苑小区进行供暖分户热计量改造，其中有17户房屋（面积2050.25平方米），因家中无人无法联系户主未进行改造。工程施工期间供热公司向惠民公司支付工程款95万元，尚欠415000元未付。2012年5月8日*银市住房和城乡建设局、*银市财政局共同下发“关于*银市2011年既有居住建筑供热计量及节能改造项目的验收报告”（*建发[2012]181号文件），对*银市西苑小区供暖分户热计量改造工程进行了验收，并通过了市级验收。验收意见为：西苑小区SMR通断面积法热能计控系统，经过2011-2012年度采暖期的试运行，数据采集正常；产品基本符合国家和省上相关要求，能适应*银区目前的供热系统，原则同意对西苑小区既有居住建筑供热计量及节能改造项目予以通过市级验收。2013年6月24日*银安顺物业管理有限公司对西苑小区热计量改造后存在问题进行了反映，2013年7月15日起供热公司三次向惠民公司发出整改函提出在2011年、2012年两个采暖季运行期间，该系统屡次出现供热阀门自动锁闭、漏水、热计量表不计量等技术问题。2013年10月22日供热公司组织召开了由*银市铜城热力有限公司、供热公司、乐福能公司、惠民公司代表参加的整改协调会议，要求惠民公司及乐福能公司对热计量系统运行中出现的问题进行整改、维修。针对供热公司的整改函及整改协调会议精神，2014年5月惠民公司向供热公司回函认为，供热公司对出现的问题提出的整改办法和具体要求，因为乐福能公司未回应和提出相应措施，对此产品相关的技术问题惠民公司无法解决。2014年6月惠民公司给供热公司的回复函认为，供热公司提出的相关问题及处理措施，责任不在惠民公司，对供热公司提出不付剩余工程款的问题，惠民公司拒不接受。乐福能公司也回函承认该工程存在质量问题，并建议供热公司将工程尾款付给乐福能公司，乐福能公司将直接为供热公司提供服务。2014年7月15日乐福能公司作出《关于2011年西苑小区供热计量及节能改造工程质量瑕疵维修整改方案》，说明维修、更换达到使用标准所需费用共计718190元。另查明，2010***29日，惠民公司与乐福能公司签订《产品代理协议》，协议约定：惠民公司作为乐福能公司在甘肃地区的乐福产品的总代理，双方的任何一方对另一方的商业行为和法律行为及经营损失不承担责任，对重大项目乐福能公司给予惠民公司产品及项目解决方案等方面的技术支持，如有必要乐福能公司将派专门人员到当地给予支持，同时约定了价格、定单、发货、付款、售后服务及协议期限。本案在重审过程中，供热公司于2015年12月15日提出鉴定申请：1.请求对案涉工程质量是否合格进行鉴定；2.请求对案涉工程改造、维修至正常使用状态的工程造价进行鉴定。一审法院针对上述两项请求分别委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所和苏州华碧微科检测技术有限公司进行了司法鉴定，鉴定意见分别为：1.案涉工程所安装采暖管线及阀门等管路附件没采用橡塑保温材料进行保温，不符合相关标准验收要求，目前现场案涉小区热计量改造设备未实现分户热计量收费功能，不符合相关验收要求。2.价格评估标的（案涉工程改造、维修至正常使用状态的工程造价）在价格评估基准日的价格为人民币694723元。供热公司共缴纳上述两项鉴定费170000元。

一审法院认为，2011年8月22日，惠民公司与供热公司及乐福能公司签订的《热计量改造合同》，系三方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。案涉*银市西苑小区的供暖分户热计量改造工程虽在2012年5月8日通过*银市住房和城乡建设局、*银市财政局等单位验收，但在2011年、2012年两个采暖季运行期间（三方约定的保质期为产品正式投入使用后3个采暖季），该热计量系统屡次出现供热阀门自动锁闭、漏水、热计量表不计量等技术问题。期间，在供热公司发函要求整改、组织召开整改协调会议等情况下，惠民公司及乐福能公司均未整改排除出现的技术问题。经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所和苏州华碧微科检测技术有限公司进行司法鉴定，案涉工程不符合相关验收要求，改造、维修至正常使用状态的工程造价为694723元。结合全案证据，一审法院认为鉴定机构关于案涉工程的上述两项鉴定意见，符合客观事实，应予以采纳。惠民公司及乐福能公司未全面履行合同义务，应当承担违约责任。本案中，供热公司对于尚欠付惠民公司的工程款415000元没有异议，该欠付工程款折抵改造、维修费用694723元后，惠民公司应依据合同约定向供热公司赔偿损失279723元。案涉《热计量改造合同》系三方协议，乐福能公司根据三方约定有保证产品质量，保障系统维护及正常运行的义务，因其未适当履行上述义务而造成供热公司的损失，应当承担连带责任。惠民公司与乐福能公司之间的货款纠纷属另一法律关系，与本案无关，不属本案审理范围。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、惠民公司赔偿供热公司损失279723元，于本判决生效后十日内付清；二、乐福能公司对上述损失承担连带责任；三、驳回惠民公司的诉讼请求；四、驳回供热公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8708元，由惠民公司负担；反诉案件受理费5491元，由供热公司负担2743元，惠民公司、乐福能公司共同负担2748元。鉴定费170000元由惠民公司、乐福能公司共同负担。

二审中各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的一致。

本院认为，一、2011年8月22日，供热公司与惠民公司（原兰州惠民节能技术工程有限公司）、乐福能公司签订的《热计量改造合同》，系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应该按照合同约定履行自己的义务。惠民公司按照合同约定按期完成了*银市西苑小区供暖分户热计量改造工程，并已向供热公司交付，且通过*银市住房和城乡建设局、*银市财政局验收，供热公司依据合同约定应向惠民公司支付工程款。二、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所和苏州华碧微科检测技术有限公司作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送审材料进行分析说明后作出沪华碧司鉴[2017]物鉴字第68号及***[2017]价评字第08号鉴定意见。结合本案证据，上述鉴定机构关于案涉工程的上述两项鉴定意见，符合客观事实，可以作为本案的定案依据。因此，惠民公司应向供热公司支付案涉工程改造、维修至正常使用状态的工程造价694723元。惠民公司主张上述鉴定机构鉴定程序违法，适用鉴定标准错误，但其并未提供足以反驳的相反证据予以推翻上述鉴定意见。

综上所述，惠民公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8708元，由兰州惠民节能工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十四日

书记员***