某某、深圳市工勘岩土集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤13民终5381号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年10月21日出生，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：***，广东朗宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市工勘岩土集团有限公司，住深圳市南山区粤海街道高新区社区科技南八路8号***勘大厦1501，统一社会信用代码914403001922034777。 法定代表人：*** 委托诉讼代理人：**，广东经天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东经天律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1963年5月22日出生，住广东省深圳市福田区。 上诉人***因与被上诉人深圳市工勘岩土集团有限公司、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初4437号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向本院提出上诉请求：1、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院［（2020）粤1391民初4437号］民事判决书，改判支持上诉人原审的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一、原审法院判决未全面查明案件事实，认定事实存在错误。且被上诉人庭后未提供原审法官指定的证据材料，应当承担举证不利的法律后果。 原审法院认为“但在实际签订合同的过程中，被告***则是以其个人名义与原告签订的，合同及相关工程结算文件均没有加盖深圳市工勘岩土集团有限公司的印章……现原告无证据证实深圳市工勘岩土集团有限公司收取了被告***就涉案工程支付的管理费，也无证据证实深圳市工勘岩土集团有限公司代收了涉案工程款，事后深圳市工勘岩土集团有限公司也没有作出追认……根据合同的相对性原则，原告要求被告深圳市工勘岩土集团有限公司承担付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持”［原审判决书第5-6页］认定事实存在错误。 第一，涉案的***商业中心项目系被上诉人承接，被上诉人也已经收取了涉案工程款，并收取了被告***的管理费，而且***是有承认的，原审法院承办人曾法官庭审时要求被上诉人庭后提供该方面的证据材料，上诉人至今仍未收到该材料，被上诉人不愿意、不如实还原事实真相，涉嫌虚假诉讼。 第二，***把涉案项目挂靠在被上诉人深圳市工勘岩土集团有限公司经营，被上诉人收取了管理费，应当履行监督职责，根据施工进度支付工程款项，目前涉案工程已经完工并且投入使用，被上诉人理应把未付工程款项支付给***，以便于***支付给上诉人，被上诉人而不是以与***未结清、还欠公司钱、亏本等理由拒绝支付。 第三，上诉人原审提交证据一的结算单显示***商业中心项目合计520509元，未付合计520509元，项目部代表人王文学以及甲方负责人王文学、***均有签字确认，而且该文件日期分别为2015年08月24日、2016年03月08日；虽然劳务分包合同没有印章，但是不能否认或者罔顾涉案项目为被上诉人承接的事实，甚至主张“涉案项目不知情且从未参与，也曾未支付过涉案款项，与其没有法律关系”，进行虚假陈述，违背客观事实。 第四，原审法院于2021年07月02日开庭，庭后上诉人按照要求提供了补充证据材料《竣工结算协议》［2017.01.03］，证明被上诉人深圳市工勘岩土集团有限公司针对涉案的***商业中心项目地下室基坑支护工程至少向甲方惠州大亚湾东圳房地产有限公司收取了3375698.92元，但原审判决只字未提，以“原告也无证据证实深圳市工勘岩土集团有限公司代收了涉案工程款”敷衍了事。 第五，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人为实际施工人，可以突破合同的相对性原则，2017年开始，上诉人经常向被上诉人深圳市工勘岩土集团有限公司要回剩余工程款但无果，于是被迫无奈起诉至法院，请求法院在***未付工程款的范围内，被上诉人承担连带清偿责任。 综上所述，原审法院未全面查明案件事实，认定事实存在错误。为维护合法权益，恳请贵院查明事实，依法主持正义，正义可能会迟到，但是永远不会缺席。 被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与***均系以其个人名义形成并履行涉案劳务分包合同关系，工勘公司对此不知情且从未参与，本案不构成表见代理，根据合同相对性原则及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（下称“《解答》”）第22条之规定，应由***自行向上诉人承担付款责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院驳回上诉，维持原判。 一、涉案劳务分包合同、结算单等未有工勘公司**或法定代表人签字，亦未经工勘公司授权签署或追认，该劳务分包行为与工勘公司无关，原审认定事实清楚。 上诉人在一审中提交了《旋挖钻**注桩施工劳务分包合同》及结算单等证据，该等材料未有工勘公司**，且签名主体非工勘公司法定代表人、员工或授权代表，该等材料并非工勘公司出具。 此外，原审被告***签署相关文件亦未取得工勘公司的授权，工勘公司未签署也未履行过涉案劳务分包合同，工勘公司并非涉案劳务分包合同的当事人，该劳务分包行为与工勘公司无关。 据此，一审判决关于“在实际签订合同的过程中，被告***则是以其个人名义与原告签订的，合同及相关工程结算文件均没有加盖深圳市工勘岩土集团有限公司的印章”的认定与事实相符。 二、***作为涉案项目挂靠人以其个人名义与上诉人形成并履行事实上的劳务分包合同关系并事后补签书面劳务分包合同，涉案劳务分包合同的主体为上诉人和***，应由***根据合同相对性原则自行承担付款责任，上诉人的上诉理由不能成立。 本案中，结合以下事实： 1、上诉人一审庭审时承认，在其提交的三份证据《旋挖钻**注桩施工劳务分包合同》所涉的项目前，已经知悉***系挂靠工勘公司承接涉案项目； 2、上诉人与***于一审庭审时承认，其提交的三份证据书面劳务分包合同均系事后补签，即上诉人在无书面合同、***无工勘公司授权以及明知合同相对方为***的情况下，为***提供劳务分包服务，上诉人系以***作为合同相对方，***系以其自身名义与上诉人形成事实上的劳务分包合同关系，并事后补签涉案劳务分包合同； 3、上诉人在一审庭审中再次确认，其与***系两个个人作为主体签署涉案书面劳务分包合同； 4、***在一审庭审过程中承认，“签订三份合同是没有告知被告二（工勘公司）”； 5、劳务分包合同及结算单未有工勘公司签字**或取得工勘公司授权或追认； 6、上诉人提交的证据显示，上诉人系与***及其人员进行结算； 7、工勘公司从未向上诉人支付过任何款项，亦从未参与该等劳务分包项目的履行及结算，对此不知情。 即，涉案工程系***以自己名义与上诉人形成并履行劳务分包合同，未取得工勘公司的授权或追认，工勘公司对涉案劳务分包合同不知情且从未参与。原审判决认定“原告明知被告***与被告深圳市工勘岩土集团有限公司是挂靠关系，既没有要求被告***在合同上加盖公司印章，也没有要求***厨师相关委托文件”，及“事后深圳市工勘岩土集团有限公司也没有作出追认”，于法、于事实有据。 根据《解答》第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：...挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”之规定及合同相对性原则，本案应由***自行承担付款责任，与工勘公司无关。 三、***在与上诉人形成、履行事实上的劳务分包合同关系及事后补签书面合同时均无工勘公司授权，工勘公司亦未参与，客观上不具有表见代理的表象，且上诉人并非主观上善意且无过失，不构成表见代理。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条第三款规定“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权”。 最高人民法院出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条规定，“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，“应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。 通过上述法律规定可以看出，最高人民法院就表见代理行为的核心观点是：1、应结合签署主体，合同是否加盖公章，合同签署时行为人是否取得合法授权，建筑单位是否知道行为人的行为、是否参与合同履行等判断是否形成具有代理权的表象；2、结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合，判断相对人是否尽到合理注意义务，是否主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。 本案中，***及其人员的行为客观上不具有表见代理的表象，且上诉人并非主观上善意且无过失，不构成表见代理： 客观上，上诉人在无书面合同、明知合同相对方为***的情况下，为***提供劳务分包服务，并事后与***补签书面劳务分包合同，即上诉人知悉并认定涉案劳务分包合同关系相对人为***，***系以其名义与上诉人形成劳务分包合同关系。整个劳务分包行为未有工勘公司的任何指示或授权，工勘公司也未对此追认或参与涉案劳务分包项目，***的行为不代表工勘公司，不构成表见代理。 主观上，上诉人与***事后补签的涉案劳务分包合同将工勘公司列为合同甲方，并在最后一条约定合同经“双方代表签章后即生效”，但上诉人作为完全民事行为能力人且在工程领域有多年经验，却在没有工勘公司法定代表人或授权代表签名确认、未要求***出具合法授权的情况下，即与***签署涉案劳务分包合同，其本身没有尽到应有的审慎义务，存在重大过错。此外，如上所述，工勘公司从未参与及履行涉案劳务分包行为，而上诉人在此情形下仍与***将工勘公司列为合同当事人，并将合同签署时间倒签，存在明显恶意，其行为存在将***应自行承担的债务转移至与本案无关的工勘公司处的可能。 四、因***挂靠承接的工程项目存在亏损，工勘公司已为其垫付工程款一千多万元，工勘公司虽已起诉***，但未能执行到相应款项。若让工勘公司为***的个人行为承担连带责任，将对工勘公司显失公平。 工勘公司将发包人支付的涉案项目款项，均已按***的指示对外支出，并为其垫付24万余元工程款，至今未能收回。 此外，因***挂靠承接的工程项目亏损，工勘公司已为***垫付工程款一千多万元。工勘公司已就垫付费用分别向南山区人民法院及福田区人民法院起诉***等人，案件已进入执行阶段，但未能执行到相应款项。 本案的劳务分包均系在工勘公司不知情且未参与的情况下发生，工勘公司事后亦未予以追认，且涉案劳务分包合同关系是***以其个人名义与上诉人所形成并履行，应由***自行履行合同主体责任，承担付款义务。若让对劳务分包不知情、未参与的工勘公司为***的个人行为承担连带责任，缺乏法律依据，且将对工勘公司显失公平。 综上，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人全部的上诉请求。 一审原告向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付工程款￥520509元；2、判令两被告共同承担本案诉讼费、保全费、公告费等。 一审法院认定事实：被告***与被告深圳市工勘岩土集团有限公司是挂靠关系。原告***是***商业中心基坑支护工程的支护桩工程的实际施工人。工程完工后，原告***与被告***于2016年3月8日对涉案工程进行了结算，并签署了《旋挖桩班组结算清单》，结算总金额为520509元，未付金额为520509元。此外，原告与被告***还就涉案工程补签了一份《旋挖钻**注桩施工劳务分包合同》，合同以被告深圳市工勘岩土集团有限公司作为发包单位（甲方），原告作为承包单位（乙方），被告***作为甲方代表在合同上签字。上述《旋挖桩班组结算清单》、《旋挖钻**注桩施工劳务分包合同》均未加盖深圳市工勘岩土集团有限公司的印章。涉案工程已交付使用，但因被告至今仍未支付涉案工程款，原告遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。关于被告深圳市工勘岩土集团有限公司应否承担付款责任的问题。被告***与被告深圳市工勘岩土集团有限公司虽然存在工程挂靠关系，并将深圳市工勘岩土集团有限公司列为涉案工程的发包单位，但在实际签订合同的过程中，被告***则是以其个人名义与原告签订的，合同及相关工程结算文件均没有加盖深圳市工勘岩土集团有限公司的印章。原告明知被告***与被告深圳市工勘岩土集团有限公司是挂靠关系，既没有要求被告***在合同上加盖公司印章，也没有要求***出示相关委托文件。现原告无证据证实深圳市工勘岩土集团有限公司收取了被告***就涉案工程支付的管理费，也无证据证实深圳市工勘岩土集团有限公司代收了涉案工程款，事后深圳市工勘岩土集团有限公司也没有作出追认。因此，涉案合同的相对人是原告***与被告***，根据合同的相对性原理，原告要求被告深圳市工勘岩土集团有限公司承担付款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 原告为没有资质的实际施工人，被告***将涉案工程发包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《旋挖钻**注桩施工劳务分包合同》无效，一审法院予以认定。但鉴于涉案工程已交付使用，被告***应参照合同约定向原告支付工程款。本案原告提供的《旋挖桩班组结算清单》，有被告***签名确认，被告***对拖欠工程款的金额没有异议，故对原告主张涉案工程款为520509元的事实，一审法院予以认定。被告***作为涉案工程的实际发包人，应向原告支付工程款520509元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款520509元； 二、驳回原告***其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9005.1元，由被告***负担。 本案二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。 本院认定如下：本案是建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的行为发生于《民法典》实施之前的，适用《民法典》实施之前的法律、司法解释及相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：上诉人***是否可以依据表见代理规则主张被上诉人工勘公司对合同债务承担连带责任。具体判析如下： 根据《中华人民共和国民法通则》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。合同相对人主张构成表见代理的，应当就其两点承担举证责任。其一是有权代理行为具有的客观权利表象，例如：合同书、授权书、公章、**等。其二是合同相对人为善意的主观要素。本案上诉人主张在形成事实上的劳务分包合同关系过程中，上诉人是有理由相信原审被告***有权代理工勘公司签订涉案合同。但一审查明的事实表明***与***签订涉案分包合同是以***个人名义签订的，没有加盖工勘公司的公章，且***不是工勘公司的法定代表人，上诉人也没有提供证据表明其向上诉人出示过工勘公司的相关代理授权书。因此，虽然涉案旋挖钻**注桩施工劳务分包合同将工勘公司列为发包单位，但是该合同上没有加盖工勘公司的公章且是由作为挂靠人的***签字、按手印。故上诉人认为***是工勘公司的委托代理人证据不足。在上诉人明知***与工勘公司存在挂靠关系的情况下，上诉人仍未请求***出示相关凭证或者向工勘公司请求确认***的信息，未尽到合理审查义务，不能认定上诉人属于善意且无过失。因此，上诉人以行为构成表见代理为由请求工勘公司承担连带责任的主张不成立，依法不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用9005.1元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。