中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终884号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道80-A号。统一社会信用代码91420500879173358Y。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北三峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年3月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月11日出生，汉族，住湖北省枝江市。 委托诉讼代理人：***，系***之子。 被上诉人（原审被告）：宜昌欧泰混凝土有限公司，住所地湖北省宜昌市高新区白洋工业园（沙湾万福垴村六组）。统一社会信用代码9142050050042487W。 法定代表人：卞周彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：余睿林，湖北百思特（点军）律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称中财保宜昌分公司）因与被上诉人***、***、宜昌欧泰混凝土有限公司（以下简称欧泰公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初1022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中财保宜昌分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.不服一审判决中财保宜昌市分公司赔偿***各项损失322619元（不服金额为22992.38元，其中后续治疗费2500元、营养费2700元、鉴定费2200元、部分误工费14347.62元、部分护理费1740元），请求将该金额改判为285279元；3.不服判决中财保宜昌分公司支付欧泰公司垫付款20973.91元，请求改判由欧泰公司依据保险合同向中财保宜昌分公司另行索赔；4.由***、***、欧泰公司承担本案上诉费。事实和理由：一、关于误工费。***提供的所谓“劳动合同”系两个自然人签订，签订的主体不符合劳动合同的构成要求且该“劳动合同”的落款时间为2020年3月20日，并不能证明***此前是否工作或从事何种工作，签订时间晚于事故发生时间。其提供的资金流水也无法证明这两笔资金系工资收入。***并没有任何证据证明其产生了误工损失和误工损失数额。故一审认定28200元误工费缺乏事实和证据支持。在***证明不能情况下，即使支持其误工费，也只应根据其农村户口并参照《湖北省2019年分行业城镇非私营单位就业人员年平均工资》中的农、林、牧、渔业全年35859元的平均工资来计算（35859+365天×141=13852.38）。二、护理费计算的天数和营养费计算应当优先采纳医嘱，医嘱中明确说明为“普食”，结合***伤情，且其为30周岁青壮年，其身体恢复能力良好，依据GA/T1193-2014《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》8.3.2,护理时间不应超过45天，即护理费应计算为5220元。医嘱“普食”说明不需要额外补充营养，营养费不应支持。三、***主张的2500元后续治疗费用，非必然发生的费用，向中财保宜昌分公司主张赔偿不符合保险合同约定，应待发生后，依据保险合同再向中财保宜昌分公司主张。四、***主张的鉴定费2200元，不属于保险合同约定的赔付范围，一审判决由中财保宜昌分公司承担，没有事实和法律依据。五、关于欧泰公司提出中财保宜昌分公司支付其垫付款项20973.91元的要求，中财保宜昌分公司并未拒绝理赔，而是欧泰公司未按照保险合同提供相应的理赔资料，其垫付款不应在本案中一并处理。同时，保险合同中明确要求根据医保药品清单，不同的药品保险公司理赔比例不同，挂号费也不属于保险理赔范围。一审越过当事人之间订立的合同，一并判决全部由中财保宜昌分公司承担，缺乏事实和法律依据。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中财保宜昌分公司的上诉请求，维持原判。 ***辩称，请求维持原判。 欧泰公司辩称，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：中财保宜昌分公司在保险责任限额范围内赔偿***各项损失347500元，保险责任限额外及不足部分由欧泰公司赔偿，并由***、欧泰公司承担一审案件诉讼费。 一审法院认定事实：2020年5月6日，宜昌市公安局高新区分局白洋工业园派出所出具《接处警工作登记表》，写明：2020年5月6日10时许，***驾驶搅拌车来到宜昌市高新区施工工地，该车在行驶过程中将地上的石子带飞击中了正在工地施工的***的腰部，致***受伤。***受伤后在宜昌市第五人民医院住院治疗，住院21天，诊断为：创伤性脾破裂，花去医疗费21992.91元（欧泰公司垫付）。经***委托，2020年9月25日，宜昌大公法医司法鉴定所鉴定后出具了《鉴定意见书》，鉴定结论：***的伤残程度为八级伤残，后续治疗费2500元，误工损失日自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理时限60日，营养时限90日。***支付了鉴定费2200元。鄂Ｅ×××××号混凝土搅拌运输车所有人为欧泰公司，该车在中财保宜昌分公司投保了机动车交强险和商业三者险（保险金额1000000元）。另查明，***是欧泰公司的驾驶员，本次事故发生时***系履行职务行为。***同时与欧泰公司约定在公司内部参与合伙经营。***为持有建设机械施工作业操作证的汽车式起重机操作员，2020年3月20日，***与***签订了《劳动合同》，合同期间为一年，约定***工资为6000元／月。本次事故发生在合同期内。***之母**芬于1964年5月3日出生，居住、生活在农村。**芬为肆级肢体残疾人，其生活来源由其子***和其女共同承担。 一审法院认为：公民的人身权益依法受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害和财产损失的，应当承担赔偿责任。***驾驶车辆致***受伤，***无过错及过失，***系职务行为，***造成的损害后果应当由其雇佣单位欧泰公司承担全部赔偿责任。***不直接承担***损失的赔偿责任。***与欧泰公司之间的内部合伙关系，由其自行处理。中财保宜昌分公司作为肇事车辆的机动车交强险、商业险承保人，对***的损失应当在机动车交强险、商业险赔偿限额内代欧泰公司承担赔偿责任，超出机动车交强险、商业险赔偿范围和限额的部分损失，由欧泰公司承担。***的误工时间应当从受伤之日起计算至定残前一日止为141天。***诉请的误工费6000元/月有劳动合同及银行交易明细等证据证实，且不超过交通运输和仓储业的平均工资标准，一审法院予以认定。根据***的伤残等级，一审法院酌定其精神抚慰金为6000元。***诉请的护理费标准116元/天符合本地区居民服务业平均工资标准（42677元/年÷365天），一审法院予以认定。一审法院认定***的损失如下：1.医疗费21992.91元；2.后续治疗费2500元；3.住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）；4.营养费2700元（90天×30元/天）；5.误工费28200元（141天×6000元/月÷30天）；6.残疾赔偿金225606元（37601元/年×20年×30%）；7.被扶养人生活费45984元（15328元/年×20年×30%÷2）；8.交通费400元；9.护理费6960元（116元/天×60天）；10.鉴定费2200元；11.精神抚慰金6000元。以上合计为343592.91元，未超过机动车交强险和商业三者险的保险金额，由中财保宜昌分公司代欧泰公司全部赔偿给***。欧泰公司垫付的21992.91元，扣除应当支付给***的一审诉讼费1019元，余下的20973.91元由中财保宜昌分公司返还给欧泰公司。中财保宜昌分公司实际还应当代欧泰公司赔偿***322619元(343592.91元-20973.91元)。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中财保宜昌分公司于判决生效之日起十五日内赔偿***的各项损失322619元。二、中财保宜昌分公司于判决生效之日起十五日内支付欧泰公司垫付款20973.91元。三、驳回***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付***行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。一审案件受理费1019元（***已预交），由欧泰公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，一、关于一审对***的损失（包括后续治疗费、误工费、护理费、营养费）认定以及鉴定费的承担的问题。1.后续治疗费、误工费、护理费、营养费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，***的后续治疗费可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审结合***的具体伤情以及本案案情，综合考量，确定其误工时间为141天、误工费为28200元，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，一审参照鉴定意见确定***的护理时间为116天、护理费为6960元，并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，一审结合***的具体伤残情况以及本案实际情况，确定***的营养费费为2700元，并无明显不当。2.鉴定费的承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，鉴定费是为查明和确定***受伤所受损失应支付的必要的、合理的费用，应由保险人中财保宜昌分公司承担。 二、关于一审判决中财保宜昌分公司直接向欧泰公司支付其对***垫付款20973.91元是否恰当的问题。根据相关法律及其司法解释规定，中财保宜昌分公司作为肇事机动车的承保人，对***的各项损失（包括医保用药、挂号费等医疗费用）应当在机动车交强险、商业险赔偿限额内代欧泰公司承担赔偿责任。在***受伤治疗期间，欧泰公司垫付了20973.91元医疗费。为鼓励侵权人垫付费用，及时对受害人进行救治，节约司法资源，减轻当事人的诉累，体现实体公正，故一审判决中财保宜昌分公司直接向欧泰公司支付其对***垫付款20973.91元，并无不当。 综上所述，中财保宜昌分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十三日 书记员　　***