宜昌城大建设有限公司、宜昌南津关旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终3270号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌城大建设有限公司，统一社会信用代码914205060554254873，住所地宜昌市夷陵区发展大道新区郭家湾村8组。

法定代表人：温大智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李正忠，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌南津关旅游开发有限公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道62号。统一社会信用代码91420506777564075F。

法定代表人：张朝武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱国辉，湖北三立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘迪艳，湖北三立律师事务所律师。

上诉人宜昌城大建设有限公司（以下简称城大公司）因与被上诉人宜昌南津关旅游开发有限公司（以下简称南津关公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认本案《工程承包合同》无效或发回重审。

事实和理由：一、2017年5月23日，城大公司与南津关公司签订的《工程承包合同》应认定无效。首先，对合同的效力，即使当事人不提出，法院也应主动审查。案涉工程未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理报建手续，违反了法律强制性规定，而这些规定是有关合同效力的强制行规定，故原审认定《工程承包合同》有效错误；其次，国家之所以对“三无”工程持否定性评价，因为其损害了国家利益，规避了国家的监管，直接危及社会公共安全，故一审认定《工程承包合同》为有效错误。二、即使该合同有效成立，而根据庭审查明的事实，导致不能复工和完成合同约定的工作任务的原因，也是由于南津关公司无法完成征地工作、无法安排项目部工作人员配合复工造成的。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，南津关公司单方请求解除合同的理由也不能成立。三、一审案件诉讼费3738元，因南津关公司的诉讼请求被判决驳回，应由南津关公司负担，确定由城大公司承担，实不合理。

南津关公司辩称，一、本案建设工程合同合法、有效，该工程是否取得土地使用权证、规划许可证，是否办理报建手续并不影响合同效力。1.《合同法》规定的无效情形，是指合同的内容违反法律强制性规定。本案合同约定的场平、挡土墙及堡坎建设工程，南津关公司有权进行发包。即使存在土地、规划等不合法、不合规的情形，也应当由相关国家机关查处，相应后果也由南津关公司承担，并不影响城大公司的施工及结算等合同权利。2.该工程涉及土地系农村集体所有土地，南津关公司已经完成征地及土地流转手续，该旅游规划已经由相关主管部门审批，报建手续也办理完备。城大公司主张南津关公司土地、规划、报建手续未办理，并无相应证据。3.城大公司称该工程建设危及社会公共安全、有损公共利益，因而合同无效无事实依据。如果真如其所说存在上述情形，其应当拒绝签订合同和施工。二、本案合同无法履行的原因是城大公司严重违反合同约定，致使合同根本目的无法实现而解除。1.城大公司未在合同约定的工期内完工，违反合同约定，并非南津关公司征地延迟所致。2.城大公司承建的工程出现严重质量问题，该事实经专业机构认定，城大公司书面予以认可。在2017年11月24日，城大公司承建的挡土墙工程A-11段因施工爆破作业发生垮塌。为避免安全事故、防止损失扩大，南津关公司于2017年12月19日向城大公司发出工程联系函，要求提出整改方案及施工组织计划上报，整改施工消除安全隐患。2018年2月9日，双方在黄花党委政府的组织下签订补充协议，再次确认在工程竣工验收合格之前不应支付工程款。城大公司在补充协议中承诺在2018年3月1日前拿出整改方案，在2018年4月30日前完成整改任务，达到验收标准。后因城大公司提交的整改方案与南津关公司的要求不符，未获南津关公司同意，至今为止，城大公司仍未整改到位，严重拖延了工程进度，其行为致使合同目无法实现，已构成根本违约，南津关公司有权要求解除合同。三、关于诉讼费用承担。本案因城大公司的违约行为引起，诉讼费3700元包含了南津关公司的三项诉讼请求，而不宜将诉讼请求拆分计算，一审判决诉讼费由城大公司承担，合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

南津关公司向一审法院起诉请求：1.请求解除南津关公司与城大公司于2017年5月23日签订的《工程承包合同》及2018年2月9日签订的《工程承包合同补充协议》；2.请求判令城大公司返还南津关公司借支的工资300000元；3.判令城大公司承担违约责任100000元，并赔偿因违约给南津关公司造成的所有损失；4.本案诉讼费用及其他费用由城大公司承担。

城大公司向一审法院提出反诉请求：1.判令南津关公司继续履行与城大公司于2017年5月23日签订的《工程承包合同》及2018年2月9日签订的《工程承包合同补充协议》，并责令南津关公司立即组织、安排城大公司恢复施工；2.判令南津关公司立即支付已实际发生并验收交付的一期工程款11060.80元（扣除已支付的30万元后），并全面严格履行合同约定义务。

一审法院认定事实：2017年5月23日，南津关公司与城大公司签订《工程承包合同》一份，双方约定：甲方即南津关公司将三峡南津关大峡谷旅游区牛坪北部区域停车场场平工程承包给城大公司，工程地点：夷陵区黄花牛坪村二组；工程内容：三峡南津关大峡谷旅游区牛坪北部区域停车场场地平整；工程承包范围：包括停车场区域挡土墙砌筑、土石方开挖回填和地下管网铺设；工程承包方式：甲方（南津关公司）将工程承包给乙方（城大公司）施工，乙方负责包工、包料、包质量、包进度、包文明施工；合同期限：70天，即2017年5月23日至2017年7月31日，乙方每迟延一天竣工承担处罚1000元违约金；工程造价：工程包干总价为1262847.00元；工程款的计算、结算与支付：工程竣工验收合格，甲方根据综合包干价和工程签证进行工程验收和决算，乙方出具全额统一的有效增值税普通发票，甲方按照工程决算总金额的40%在竣工验收合格之日起30日内支付给乙方，工程决算总金额的55%在2017年12月31日前支付，剩余5%工程款作为工程质量保证金，在质保期届满后一次性支付给乙方；违约责任：1.乙方的施工质量不合格或者达不到甲方要求的，承担违约金100000元，并赔偿甲方损失；2.乙方应当按其完成本合同约定的全部条款及工程内容，因乙方人为因素、技术问题等致使工程达不到质量标准或要求的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，经过修理或返工后造成工程顺延或逾期交付的，乙方应向甲方承担违约金，并承担因违约对甲方造成的管理费及实际损失。乙方因违约给甲方造成的管理费及实际损失由甲方据实计算。该合同对工程质量和工程竣工验收等均进行约定。合同签订后，城大公司进场进行施工。2017年11月24日，部分挡土墙垮塌，南津关公司于2017年12月19日向城大公司发出工程联系函，函中载明“2017年11月24日，贵司承建的南津关大峡谷景区牛坪区域挡土墙工程A-11段因施工爆破作业发生垮塌，11月30日我司责成施工队停工。事故后，我司经现场踏勘垮塌现场断面及局部凿口，发现部分挡土砂浆不饱满，局部已经发生变形，存在较大的质量问题及安全隐患。请贵司立即组织技术力量到现场查明挡土墙施工质量问题的原因，形成书面材料报送我司。……”城大公司收到该函，并在该函上盖章。事后，南津关公司和城大公司分别做出整改方案和整改工程施工组织设计，但双方未达成共识而未实施。2018年2月19日，因城大公司拖欠农民工工资造成上访事件，在黄花党委政府的协调下，双方签订工程承包合同补充协议一份，协议约定：甲方（南津关公司）借款20万元给乙方（城大公司），用于支付本工程农民工工资，乙方借入的资金为务工人员工资支付专款（工程验收合格后甲方可抵扣工程款）；乙方处理好农民工工资事宜后，要及时处理好工程质量事故问题，乙方承诺在2018年3月1日前会同工程设计单位湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司宜昌分公司拿出切实可行的整改方案，该方案应经甲方同意，并在2018年4月30日前完成整改任务，达到甲方验收标准。南津关公司依约向城大公司支付20万元，但整改任务至今没有进行。

一审法院另认定：2017年11月29日，南津关公司向城大公司预付工资10万元。

一审法院认为：南津关公司在2017年5月23日将三峡南津关大峡谷旅游区牛坪北部区域停车场场平工程承包给有相关资质的城大公司时签订的《工程承包合同》及2018年2月9日签订的《工程承包合同补充协议》，南津关公司虽未取得相关施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建设单位在开工前应当向有关部门申请领取施工许可证”，但该规定系管理性强制性规定。而根据最高人民法院的相关会议纪要“建设工程应办理建设施工许可证的规范属于管理性规范，不属效力规范，是否取得施工许可证不影响建设施工合同的效力”。因此，上述合同属有效合同，双方当事人应遵循诚信原则，履行合同约定的权利和义务。

一、2017年5月23日《工程承包合同》及2018年2月9日《工程承包合同补充协议》的解除问题。由于上述合同属于有效合同，在合同履行中，发生解除事由，合同应予以解除。本案中，依据合同约定，该项工程应在2017年7月31日前竣工，在2017年11月23日发生垮塌后，经过多次协调，城大公司也应在2018年4月30日前完成整改达到南津关公司的验收标准，但城大公司至今既未完成整改也未完成合同约定的工程任务，作为发包人南津关公司不能按照合同约定按期按质实现建设工程的合同目的，依照法律法规规定，发包人南津关公司提出要求解除建设工程合同，理由正当，应予以支持。

二、南津关公司支付的30万工资的返还问题。2017年11月29日，南津关公司向城大公司预付工资10万元，城大公司出示借支单，2018年2月9日，南津关公司依补充协议向城大公司支付农民工工资20万元，两项合计30万元。此行为属双方真实意思表示而达成一致意见，南津关依约已经完成支付款项行为，且南津关公司还应向城大公司支付工程款，故南津关公司要求返还城大公司的工程款，理由不能成立，不予支持。

三、支付违约金10万元，并赔偿违约造成的损失问题。违约金是一种违反合同的损失补偿，是一种补偿性的经济制裁措施。本案中，双方在合同中约定的违约金10万元，并赔偿损失，但双方未向本院提交相关证据证实因违约造成的具体损失，同时，一审法院在庭审中亦询问双方当事人是否对工程质量进行鉴定，但双方均表示不申请鉴定，本院无法对具体损失进行判断，因此，本院无法认定10万元的违约金和赔偿损失是否符合相关法律法规规定，不予支持。

四、城大公司反诉要求南津关公司继续履行合同并支付已实际发生并验收交付的一期工程款11060.80元（扣除已支付的30万元）的问题。由于合同已经解除，合同尚未履行的，终止履行，且南津关公司与城大公司对城大公司已完成的工程量的工程款未进行决算，一审庭审中双方也表示不申请对完成的工程量进行鉴定，亦未提交其他合法有效的证据加以证实南津关公司应向城大公司支付多少工程款，难以支持城大公司的反诉请求。

综上，南津关公司要求解除2017年5月23日《工程承包合同》及2018年2月9日《工程承包合同补充协议》，一审予以支持，南津关公司要求城大公司返还支付的工资30万元、10万元违约金，并赔偿损失的诉讼请求，一审不予支持。城大公司反诉要求南津关公司依约支付已实际发生并验收交付的一期工程款11060.80元，一审不予支持。经过一审法院组织调解，双方当事人达不成一致协议。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条第九十三条第四款、第五款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除南津关公司与城大公司于2017年5月23日签订的《工程承包合同》及2018年2月9日签订的《工程承包合同补充协议》。二、驳回南津关公司要求城大公司返还借支的工资300000元、支付违约金100000元并赔偿因城大公司违约造成的所有损失等诉讼请求。三、驳回城大公司要求继续履行合同并支付已实际发生并验收交付的一期工程款11060.80元的诉讼请求。一审本诉案件受理费3700元和反诉案件受理费38元，合计3738元，由城大公司负担。

二审中，南津关公司本院提交了《三峡南津关大峡谷旅游区开发用地委托征收协议书》及补偿协议书、宜昌市夷陵区人民政府办公室、国土资源局、发展和改革局、环境保护局、林业局、旅游局、规划局等多部门针对三峡南津关大峡谷旅游区发布批复的文件。证明案涉工程项目经过了多部门审批，并履行了建设用地征收手续。经质证，城大公司对上述证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案不具有关联性，不能达到南津关公司提出的证明目的。本院对上述证据予以采信。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2015年11月6日，南津关公司与夷陵区黄花乡牛坪村委会签订了《三峡南津关大峡谷旅游区开发用地委托征收协议书》。2016年12月1日，宜昌市夷陵区人民政府发文批准《三峡南津关大峡谷旅游区总体规划（2016-2030）的请示》。2017年1月23日，宜昌市规划局夷陵区分局在三峡南津关大峡谷旅游区《建设项目选址预审意见表》中提出选址意见“该项目选址位于集镇规划区外”。2017年3月6日，宜昌市夷陵区国土资源局发文同意对三峡南津关大峡谷旅游区项目用地的初审。2017年5月3日，宜昌市夷陵区发展和改革局发文核准三峡南津关大峡谷旅游区建设项目，建设内容包括“新建牛坪、杨家老屋两处生态停车场共24000平方米”。2018年9月12日，宜昌市夷陵区环境保护局发文批复三峡南津关大峡谷旅游区建设项目符合环评要求。

本院认为，根据南津关公司在二审中提交的证据，城大公司与南津关公司签订《工程承包合同》之前，已完成了三峡南津关大峡谷旅游区内各建设项目的规划、用地行政审批手续，其中宜昌市规划局夷陵区分局在三峡南津关大峡谷旅游区《建设项目选址预审意见表》中明确了该项目选址位于集镇规划区外。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。对本案所涉集镇规划区外的建设项目，该法并未要求办理建设工程规划许可证。本案《工程承包合同》所涉工程内容是“停车场场平工程”，是否属于应当办理建设工程施工许可的范围，双方未进一步举证。即使该工程需取得施工许可而南津关公司尚未取得施工许可，因《中华人民共和国建筑法》第七条规定的“建设单位在开工前应当向有关部门申请领取施工许可证”属于管理性强制性规范，并不必然导致建设工程合同无效，对此一审法院已阐明观点，本院不再赘述。城大公司提出案涉《工程承包合同》无效的上诉理由，本院不予采纳。

本案双方在《工程承包合同补充协议》第7条约定“乙方处理好农民工工资支付事宜后，要及时处理好工程质量事故问题。乙方承诺在2018年3月1日前会同工程设计单位拿出切实可行的整改方案，应经甲方同意，并在2018年4月30日前完成整改任务，达到甲方验收标准。”城大公司并未举证证明在上述协议约定的日期前进行了整改，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。南津关公司主张解除合同的理由成立，本院予以支持。城大公司提出因南津关公司无法完成征地工作和配合复工导致合同未履行，其无权主张解除合同的上诉理由，事实依据不足，本院不予采纳。

综上所述，城大公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判项无给付执行内容，在判决驳回南津关公司本诉给付诉讼请求的同时，由城大公司承担南津关公司预交的本诉案件受理费，似无必要，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费3700元，由宜昌南津关旅游开发有限公司负担。反诉案件受理费38元，由宜昌城大建设有限公司负担；二审案件受理费100元，由宜昌城大建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继雄

审判员　　刘　强

审判员　　王明兵

二〇一八年十二月十七日

书记员　　袁昌芹