湖北金茂天成建设有限公司、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终415号

上诉人（原审被告）：湖北金茂天成建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市长阳龙舟坪镇四冲湾路194号。

法定代表人：张海峰，董事长。

委托诉讼代理人：张道忠，湖北惠临律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢波，男，1975年5月1日出生，土家族，住广东省东莞市，系湖北金茂天成建设有限公司总经理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1996年1月3日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：张北平，广水市城郊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：金风五，男，1985年1月30日出生，汉族，住湖北省广水市。

原审第三人：随县自然资源和规划局。住所地：湖北省随县厉山大道。

法定代表人：汪祖国，局长。

委托诉讼代理人：董立，湖北神农律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵文健，男，1972年4月14日出生，汉族，住湖北省随县，系随县自然资源和规划局员工。

上诉人湖北金茂天成建设有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人**、金风五及原审第三人随县自然资源和规划局民间借贷纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人金茂公司的委托诉讼代理人张道忠、谢波，被上诉人**及其委托诉讼代理人张北平，被上诉人金风五，原审第三人随县自然资源和规划局的委托诉讼代理人董立、赵文健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金茂公司上诉请求：撤销一审判决，由两被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审以未经质证且系被上诉人金风五伪造的证据作为认定事实的依据，严重违反法定程序。一审认定“2017年3月14日被告金茂公司向随县国土资源局出具法定代表人授权委托书，授权金风五代表金茂公司签订淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段合同及相关法律文件”有误，认定金风五系淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段实际施工人有误，事实上，金茂公司从未向随县国土资源局出具对金风五的授权委托书，金茂公司授权委托的项目副经理系左朝，金风五在一审中提交的授权委托书系其伪造的，上诉人已就金风五的违法行为向公安机关报案并查实，且金风五提交的授权委托书在一审中未经质证，却被一审采信作为认定上述事实的依据，明显不当。2、金风五对金茂公司并不享有债权，双方确认的工程总量330万元不能直接等同于债权，金茂公司已将金风五的工程款全部支付完毕，还超付了68.64万元，故金风五与**之间达成的债权转让协议不能成立，且金风五转让其债权并未通知金茂公司，对上诉人不发生效力。3、一审认定**与金风五之间系民间借贷关系，应判决金风五向**偿还借款，但却判决金风五向**支付工程款，系适用法律不当。综上，一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人**辩称，金风五与金茂公司签订的结算协议证明金风五对金茂公司享有债权，金茂公司未提供任何证据证实该结算协议已经支付完毕，其从金风五手中受让债权合法有效，且金风五不仅电话通知过金茂公司，而且在一审庭审中当庭明确告知过金茂公司，故请求二审法院依法驳回上诉。

被上诉人金风五辩称，其系淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段的实际施工人，金茂公司只是名义上的中标人；其与金茂公司签订的结算协议，证实其对金茂公司享有债权，扣除已支付款项，加上应依约退还的保证金，其对金茂公司还享有债权185.79万元，此债权已转让给被上诉人**，并通知上诉人，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人随县自然资源和规划局述称，涉案项目以招投标的方式发包，施工过程中没有发现转、分包行为，随县自然资源和规划局不应作为本案第三人。

**向一审法院起诉请求：1、判令二被告金茂公司、金风五共同偿还原告投资款100万元及利息（按月息2%自2017年11月4日起计算至还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月17日，第三人随县国土资源局与被告金茂公司签订《随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同书》，约定承包方的项目负责人为魏武，并约定承包方不得将工程转包或擅自分包。2017年3月14日，金茂公司向随县国土资源局出具法定代表人授权委托书，授权金风五代表金茂公司签订随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段合同及相关法律文件。2017年10月10日，被告金风五与原告**签订《合伙合作协议书》，约定金风五向**就随县国土资源局低丘岗地改造项目工程融资200万元，期限自2017年10月10日至2017年12月10日止，总里程20公里，金风五按每公里2万元给予**资金占用报酬。**通过银行转账给金风五100万元，2017年10月10日和2017年11月4日金风五分别出具50万元的收条。在工程施工过程中，因金风五退出工程施工，2018年12月20日，金茂公司（甲方）与金风五（乙方）达成协议，约定：“一、金风五劳务班组在湖北金茂天成建设有限公司随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段工程中，实际施工量最后核定工程量为330万元（含龙头企业10万元整）。公司将以此确认后的工程量为准，在确保农民工工资全额支付的前提下，按公司财务制度进行支付（以处理完金风五班组所有遗留问题后一周内）。…四、乙方承诺于2018年12月22日前通知到所有班组农民工，按公司‘通知’要求，前往工地项目部进行工资登记，并在公司规定日期到达指定地点，配合公司发放农民工工资。…七、保证金在处理完所有人工工资、材料和机械款项后，退还给乙方”。2018年12月23日，金风五与**签订《合作补充协议书》，约定2017年10月10日签订的合作协议作废，**借给金风五的100万元自2017年11月4日按月息2%计算至本息还清止；同时约定因金风五借用、挂靠金茂公司的项目已由该公司收回，金风五前期的未结工程款由金茂公司和随县国土资源局结算，所拨付的工程款金风五愿意偿还该笔借款本息，**可以直接扣划。另查明，随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段工程中农民工工资未支付完毕。

一审法院认为，原告**与被告金风五之间的借款事实清楚，双方借贷关系成立，约定的利息符合法律规定，对于**主张金风五还款的请求，应予支持。被告金风五辩称其作为工程实际施工人，已将对被告金茂公司享有的部分债权转让给原告，用以抵销该笔债务。被告金茂公司辩称其与金风五不构成分包关系，实际施工人是左朝，故与金风五不存在债权债务关系。金茂公司作为承包方，在与发包方的合同中明确约定不得分包，且左朝、金风五均不具备施工资质，即使存在分包合同，该合同也属无效合同。根据原告所举的金茂公司法定代表人授权委托书、2018年12月20日金茂公司与金风五签订的结算协议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”金风五是随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段的实际施工人，并且金茂公司与金风五已对工程款达成一致意见，金风五有获取相应工程款的权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”和第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，根据2018年12月20日金茂公司与金风五签订的结算协议，330万元除农民工工资外，其余债权不属于法律规定的不可转让的债权，**从金风五手中受让债权符合法律规定，虽然在庭审辩论终结前原告未提供证据证明其债权转让向金茂公司通知过，但庭审过程中被告金茂公司已知道该转让。金风五向**转让债权，以抵销其债务，故**只能就同一笔债务向一个债务人主张。经释明，原告未明确选择由金风五还是金茂公司承担还款责任，且金风五享有的330万元债权中农民工工资未支付完毕，故对于原告主张金茂公司还款的诉讼请求应不予支持，原告可以在执行中主张金风五的到期债权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告金风五于判决生效之日起十日内向原告**支付工程款100万元及利息（自2017年11月4日起按月利率2%计算利息直至还清之日止）；二、驳回原告**其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告金风五负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经二审审理查明：2017年10月10日，金风五与**签订《合伙合作协议书》，约定金风五就随县国土资源局低丘岗地改造项目工程向**融资200万元，期限自2017年10月10日至2017年12月10日止，总里程20公里，金风五按每公里2万元给予**资金占用报酬等。**分别于2017年10月1日、2017年10月10日、2017年10月25日、2017年10月26日、2017年11月1日、2017年11月3日通过银行转账支付给金风五30万元、20万元、8万元、22万元、10万元、10万元，以上共计100万元。金风五分别于2017年10月10日、2017年11月4日向**出具50万元、50万元收条两张。2018年12月23日，金风五与**签订《合作补充协议书》，约定2017年10月10日双方签订的合伙合作协议失效，以此补充协议为准，**出借给金风五100万元用于项目资金周转，自2017年11月4日最后一笔资金到账日，按月息2%计算至本息还清日止等。

另查明，随县国土资源局已于2019年4月在随县机构改革中变更为随县自然资源和规划局。

本院认为，本案中，**的诉讼请求为金风五和金茂公司共同偿还其投资款100万元及利息，但**起诉金风五，是基于二人之间的借款协议（虽名为合作补充协议但实属借款协议），二人之间系民间借贷关系；**起诉金茂公司，是基于**主张其受让了金风五对金茂公司享有的债权，二者之间系债权转让合同关系，即**起诉金风五和金茂公司分别为两种不同的法律关系，则**在本案中只能择一主张，本案也只能就一种法律关系进行审理。现一审法院判决金风五向**支付款项，**和金风五均未提起上诉，可视为**已选择向金风五主张偿还借款，故**对金茂公司基于债权转让合同关系提起的诉讼请求不属于本案审理范围，本案对金风五是否系随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段的实际施工人、金风五是否对金茂公司享有债权等事实均不予审理和认定。原审认定部分事实与本案并无关联，二审予以纠正，并对本案事实进行了重新认定。原审认定**与金风五之间的借贷关系事实清楚，判决金风五向**支付款项并无不当，但判决金风五向**支付工程款100万元及利息与事实不符，金风五应向**偿还借款100万元及利息，二审予以纠正。

综上所述，金茂公司提起上诉的部分事实和理由并不属于本案审理的范围，其关于撤销一审判决的上诉请求不能成立；但一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初8号民事判决第二项；

二、变更湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初8号民事判决第一项为“金风五于本判决生效之日起十日内向**偿还借款100万元及利息（自2017年11月4日起按月利率2%计算利息直至还清之日止）”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由金风五负担。二审案件受理费13800元，由上诉人湖北金茂天成建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　珍

审判员　姚仁友

审判员　熊　飞

二〇一九年六月二十七日

书记员　张君潞