湖北金茂天成建设有限公司、金风五建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民终304号

上诉人（原审被告）：湖北金茂天成建设有限公司，住所地湖北省宜昌市长阳龙舟坪镇四冲湾路194号。

法定代表人：张海峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张道忠，湖北惠临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：金风五，男，1985年1月30日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：张斌，湖北仁伦律师事务所律师。

原审第三人：随县自然资源和规划局，住所地湖北省随县厉山大道。

法定代表人：汪祖国，该局局长。

原审第三人：左朝，男，1970年3月26日出生，汉族，住湖北省广水市。

上诉人湖北金茂天成建设有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人金风五及原审第三人随县自然资源和规划局（以下简称随县资源局）、左朝建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金茂公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：一、一审认定金风五系实际施工人，对该事实认定错误。金茂公司与随县资源局签订工程合同，金茂公司派出五大员对施工进行了管理。金茂公司聘请左朝为项目负责人并向其付款。因左朝管理不规范，金茂公司遂与金风五劳务班组签订结算协议并发出通知等措施，结算协议只是对金风五劳务班组工作量的确认，不能据此认定其为实际施工人。二、一审认定欠付工程款1179394元证据不足。第一，双方在结算协议中，确认工程总量330万元中含应给付龙头企业的10万元，该10万元应从支付给金风五的劳务费中扣除。第二，根据工程领域的结算习惯，税费承担与票据开具可以不是同一方，结算协议约定金风五不提供税票，并非是其不承担税费。第三，金茂公司没有收到所谓53万元的保证金。胡星与金风五、金茂公司的合同纠纷，在湖北省随州市中级人民法院审理中，已经核实金风五曾经伪造金茂公司的相关文件。故盖有金茂公司印章的保证金收据，不是真实的。第四，工程未按期完工，金茂公司因此支付的差旅费，应由金风五承担。综上，上述四笔费用，应从欠付款项中扣除。

金风五辩称：一、其系实际施工人。金茂公司直接分包工程，采取聘用左朝为项目经理并分包给金风五的方式施工。金风五以金茂公司名义交付了工程保证金。金风五实际施工了大部分工程，双方后来进行了结算。二、一审认定欠款数额正确。金风五在2018年付给龙头企业工作人员5万元。协议签订时约定的10万元，包含该5万元。协议中扣除龙头企业10万元的约定系霸王条款和无效条款。协议没有约定由金风五负担税费和赔偿差旅费。保证金系金风五直接将款汇至随县财政局账户，金风五持有保证金收条原件，协议中已经约定退还保证金。

随县资源局未作陈述。

左朝述称，金茂公司提起的上诉与其无关。

金风五向一审法院起诉请求：1.判令确认金风五、左朝与金茂公司之间签订的非法转包协议为无效合同；2.金茂公司支付工程款161.208万元（包括退还53万元保证金、25万元补偿金、12万元税金、15万元管理费、36040元出场费）；3.诉讼费用由金茂公司负担。

一审法院认定事实：2017年2月17日，随县资源局（原随县国土资源局）与金茂公司签订《随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同书》，工程名称为随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目（一标段），工程总价款为10546800元，履约保证金530000元，并约定承包方不得将工程转包或擅自分包。2017年3月7日，金风五以金茂公司的名义向随县财政局国库科支付530000元。2017年3月22日，金茂公司与左朝签订《随县淮河镇、殷店镇等镇2015年度六个低丘岗地改造项目（一标段）项目股份合作协议》。2018年2月9日，金风五向金茂公司法定代表人张海峰分两次汇款120000元。2018年2月12日，金茂公司向左朝支付863960元，该款由金风五认可收款。

在工程施工过程中，金茂公司等就金风五退出工程施工、刘刚接手施工进行协商，达成协议。协议约定：由随县资源局监理方、金风五、刘刚三方到工程现场核实金风五完成的工程量；项目保证金530000元退还给金风五，用于发放工人工资和前期材料款；随县资源局第一次已经拨付105万元工程款到金风五手上；工程量完成80%时，由刘刚支付金风五25万元作为前期补偿，全部款项付清；金风五不负责提供票据。金茂公司由谢波代表签字，金风五、刘刚签字确认。

2018年12月20日，金茂公司（甲方）与金风五（乙方）达成协议，约定：“一、金风五劳务班组在湖北金茂天成建设有限公司在淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段工程中，实际施工量最后核定工程量为330万元（含龙头企业10万元整）。公司将以此确认后的工程量为准，在确保农民工工资全额支付的前提下，按公司财务制度进行支付（以处理完金风五班组所有遗留问题后一周内）。…四、乙方承诺于2018年12月22日前通知到所有班组农民工，按公司‘通知’要求，前往工地项目部进行工资登记。并在公司规定日期到达指定地点，配合公司发放农民工工资。…七、保证金在处理完所有人工工资、材料和机械款项后，退还给乙方”。

2018年10月26日，金茂公司发布通知金风五撤离工地。2018年12月17日，金茂公司告金风五班组书，通知农民工结算工资。金茂公司已支付农民工工资772166元，材料费425168元（其中彭加刚柴油款28290元、高翅柴油款127400元已办理领款手续，但未实际支付），机械费589312元，共计1786646元。

一审法院认为，金茂公司作为承包方，在与发包方的合同中明确约定不得擅自转包、分包，且左朝、金风五均不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，如金风五与金茂公司之间存在转包合同，该合同应当为无效合同。但金风五与金茂公司并未签订转包合同，金茂公司与左朝之间签订的合同，金风五并非合同的相对方，不是提出确认之诉的适格主体，故对于金风五要求确认左朝与金茂公司之间签订的协议为无效合同的诉讼请求，不予支持。

根据金风五所举的2018年10月23日金茂公司、金风五、刘刚的协议，2018年10月26日金茂公司的通知，2018年12月17日金茂公司告金风五班组书和2018年12月20日的金茂公司与金风五的结算协议，可以认定金风五系随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审法院认为金风五是淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段部分工程的实际施工人，并且金茂公司与金风五已对工程量达成一致意见，金风五有获取相应工程款的权利。金风五主张金茂公司应支付3300000元工程款、250000元补偿金，退还530000元保证金、120000元税金、150000元管理费、36040元出场费，根据2018年12月20日的金茂公司与金风五的结算协议，金风五已完成的工程款应当为3300000元，金茂公司应当予以支付，但250000元补偿金，根据2018年10月23日金茂公司、金风五、刘刚的协议，不应当由金茂公司承担。530000元保证金金茂公司辩称金风五未予支付，但2018年10月23日金茂公司、金风五、刘刚的协议，2018年12月20日的金茂公司与金风五的结算协议均约定退还金风五保证金，且金风五持有保证金缴款收据原件，故金茂公司应当退还金风五保证金530000元。金风五主张的120000元税金，因金风五是向金茂公司法定代表人张海峰的个人账户转账，未能提交其他证据佐证该款属于支付的税金，故本案不予处理。金风五主张的150000元管理费、36040元出场费是基于金茂公司从第一笔1050000元的工程款中扣除了该两项费用，剩余863960元支付给了金风五，实际金风五并未另行支付金茂公司该两项费用。金茂公司也未以1050000元作为已付款主张，故金风五主张金茂公司退还两笔费用无事实依据，不予支持。金茂公司辩称已支付3986379.11元，包括已付左朝863960元、农民工工资772166元、管理人员工资691934元、管理人员社保200141.34元、材料费425168元、机械费589312元、所涉税费403753.18元、未按合同期限完工交涉差旅费39944.59元。其中金风五认可已付左朝863960元、农民工工资772166元、材料费269478元、机械费589312元，予以确认，在金茂公司应当支付的工程款中扣除。对于材料款中彭加刚柴油款28290元、高翅柴油款127400元，一审法院认为两笔款项已在金茂公司办理领款手续，视为金茂公司承担了两笔债务，应当作为金茂公司的应付款在工程款中予以扣除，继续由金茂公司支付。管理人员工资、管理人员社保中的管理人员系金茂公司员工，不是金风五雇佣，该两项费用不应当由金风五负担，故主张该两项费用作为已付款不予支持。所涉税费根据金茂公司与金风五的协议，金风五不提供税票，且金茂公司提交的计税总价为总工程款10546800元，故对于该笔费用作为金茂公司已付款不予支持。金茂公司主张因金风五未按合同期限完工交涉差旅费作为工程已付款，因金茂公司作为承包方有责任对项目工程进行管理，金风五不应承担该项费用。综上，金茂公司应当支付金风五工程款1179394元（3300000元+530000元-863960元-1786646元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北金茂天成建设有限公司于判决生效之日起十日内向金风五支付工程款1179394元。二、驳回金风五其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8250元，由湖北金茂天成建设有限公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

针对二审争议焦点，本院综合评判如下：

关于金风五是否为实际施工人的问题。本院认为，金茂公司经理谢波、金风五、刘刚于2018年10月23日达成的协议，金茂公司于2018年10月26日作出的通知，金茂公司于2018年12月17日告金风五班组书和金茂公司与金风五于2018年12月20日签订的结算协议，四份书证内容明确，相互印证，均证明了金风五系随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目一标段部分工程的实际施工人。

关于是否扣减“龙头企业10万元”的问题。双方于2018年12月20日签订的协议明确约定，双方确认金风五实际完成施工量最后核定为330万元（含龙头企业10万元整）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”金茂公司称，该10万元系双方约定由金茂公司直接支付给案外人某单位，该单位具体情况金茂公司忘记了，目前尚未支付。参照上述规定，如果从结算（即清算）和意思自治的角度来看，双方已经相互妥协和让步就工程款达成了上述结算协议，从结算协议的字面意思来看，核定330万元包含龙头企业的10万元，故双方最终确认的应付给金风五的工程总价款为320万元，一审未按约定扣减10万元错误，应予纠正。

关于金风五提出其在2018年已经支付5万元给龙头企业的问题。首先，对该主张，金风五未提供证据证明。其次，按协议约定，金风五并无支付龙头企业费用10万元的义务，只是金茂公司有权在其向金风五支付的工程款中扣减10万元，由金茂公司支付给龙头企业。再次，该协议签订于2018年12月20日，金风五提出其在2018年已经支付5万元，即使属实，极有可能是发生在协议签订之前，但双方在协议中另行约定支付龙头企业10万元，是对协议签订之时他项应付费用的结算，协议之前支付的数额视为金风五放弃主张，并不能折扣。综上，金风五的该项主张，不予支持。

关于税费是否应由金风五负担问题。双方在2018年12月20日签订的协议约定，金风五不提供税票。本院认为，双方工程总价款已经结算确定，双方在结算协议时并未明确约定由金风五负担税费，金茂公司提供的中标文件未明确约定由金风五承担税费。即使双方在该结算协议签订前明确约定由金风五承担税费，但双方在该结算协议中并未约定由金风五承担税费，视为金茂公司对该权利的放弃。金茂公司提出由金风五负担税费，与双方结算协议约定不符，不予支持。

关于差旅费问题。双方工程总价款已经结算确定，双方在2018年12月20日签订的结算协议中未约定逾期完工的法律责任问题，视为金茂公司放弃了要求赔偿逾期完工损失，现金茂公司提出要求赔偿逾期完工差旅费，与该结算协议约定不符，不予支持。

关于保证金是否应予返还问题。金风五一审提供了其持有的随县国土整治办公室出具的随县财政局收取金茂公司53万元的收据原件，足见其代金茂公司支付保证金的事实属实。金风五与金茂公司经理谢波于2018年10月23日签订的协议明确约定退还保证金53万元，并在2018年12月20日签订的结算协议明确约定保证金由金茂公司退还给金风五。故金茂公司上诉称其不应退还保证金，与上述证据载明的内容不符，不予支持。

关于五大员的工资和社保的问题。本院认为，金茂公司二审中提出要求扣减上述费用，但其上诉状未提出，本院不予审查。同时，上述费用系金茂公司一审中主张的其聘请管理人员的费用，不是金风五聘请人员的费用，双方在结算协议中并未明确约定扣减，且现在金风五不同意扣减，故一审对此未予扣减正确。

基于以上的事实和理由，在扣减应付龙头企业10万元之后，金茂公司应支付的工程款为1079394元（1179394元-100000元）。考虑到本纠纷因金茂公司拖欠工程款而引发，故应由金茂公司负担一二审案件受理费。

综上，金茂公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1987号民事判决；

二、湖北金茂天成建设有限公司于本判决生效之日起十日内向金风五支付工程款1079394元；

三、驳回金风五其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16500元，减半收取8250元，由湖北金茂天成建设有限公司负担；二审案件受理费15415元，由湖北金茂天成建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　周　鑫

审判员　李　超

二〇二〇年六月三日

书记员　何沛俊