某某、湖北某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省枝江市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0583民初753号

原告：***，男，1977年4月15日出生，汉族，住宜都市枝城区。

委托诉讼代理人：许杨，湖北启方律师事务所律师。

被告：湖北**建设工程有限公司。住所地：宜都市陆城城河大道59号。统一社会信用代码：914205810684209257。

法定代表人：陈阵，总经理。

委托诉讼代理人：苟敏，湖北鑫典律师事务所律师。

被告：***，男，1961年12月20日出生，汉族，住宜都市。

原告***与被告湖北**建设工程有限公司（以下简易称**建设）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人许杨、被告**建设的委托诉讼代理人苟敏到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令二被告支付工程款41637元。事实和理由：2018年6月4日，被告***以被告**建设的名义承建了中国人民解放军61699部队的营区房屋平改坡工程，***又将其中的防水工程转包给原告***，***已按约定完成了全部工程，2018年8月28日双方办理结算，确定该防水工程总额为91637元。2018年12月10日，***签字确认按81637元结算，之后被告**建设支付了40000元，余下41637元经原告多次催收未支付。

被告**建设答辩称：***是借用本公司的资质做61699部队营房改造工程，***将工程再分包给其他人的时候公司并不清楚；***于2019年4月15日出具了承诺书，由**建设支付40000元，待公司收到61699部队退的工程质保金之后再给***5000元，***不再追究**建设的任何责任，公司已于2019年5月25日向***支付了40000元，余下的5000元虽然还没到支付期限，但**公司自愿提前支付。

被告***未答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年6月4日，***借用**建设的资质，以**建设的名义与中国人民解放军61699部队签订《建设工程施工合同》，约定由**建设承建该部队枝江营区房屋平改坡工程，约定工程总价款1314970.89元，付款周期最后一期的5%作为质量保证金，待质量缺陷责任期满后一次性付清，缺陷责任期为竣工验收合格之日起3年。施工合同签订后，***组织人员进行施工。***与***口头协商将该工程中的防水工程交给***施工。2018年8月28日，工程现场负责人冉成圣与***签字确认防水工程的价款为91637元。2018年10月12日，涉案工程整体验收合格。2018年12月10日，***在***防水完工单上批注“实欠81637元”。2019年4月15日，***出具承诺书：“湖北**建设工程有限公司于2019年5月30日前支付4万元，湖北**建设工程有限公司收到枝江61699部队工程质保金后，先支付其他债权人工程款及工人工资，再从剩余工程款中支付***5000元，本人自愿放弃余下工程款，不再追究**公司任何责任。”2019年5月25日，**建设向***支付工程款40000元。

庭审中，***、**建设均认可2019年4月15日***出具承诺书时，涉案防水工程实际欠工程款81637元。**建设自愿将余下的5000元提前支付给原告。

上述事实，有《建设工程施工合同》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《建设工程造价编审确认表》《***（完工单）防水》《承诺书》、中国建设银行客户交易详细信息、当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，被告***借用被告**建设的资质，以**建设的名义与中国人民解放军61699部队签订《建设工程施工合同》，该工程的一切施工事宜均由***负责；在施工过程中，***与原告***口头协商将涉案工程中的防水工程分包给***个人施工，因***系借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，其将防水工程分包给不具有建筑资质的***施工，属违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，**建设与中国人民解放军61699部队签订《建设工程施工合同》、***与***口头约定的防水施工合同均为无效合同，但该工程经竣工验收合格，并办理了结算，***应当按结算金额支付工程款。2019年4月15日***给**建设出具承诺书，**建设接受了***的承诺，原告当庭并未提供相关证据证实其是在受胁迫情况下出具承诺书，该承诺书至今也未并撤销，该承诺书对***具有约束力。承诺书中明确载明**建设应付款金额为45000元以及付款的时间节点，**建设已按约定向***支付了第一期工程款40000元，余款5000元其自愿提前支付，本院予以确认。***承诺余下工程款不再追究**公司任何责任，故***请求**建设支付工程款41637元的诉讼请求，本院不予支持。***施工的防水工程，除**建设应当支付的工程款45000元外，余额36637元应当由***支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款36637元；

二、被告湖北**建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款5000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费减半收取420元，由被告***负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　陈晓艳

二〇二一年六月二十五日

书记员　　熊春娥