某某与某某、西充县品正服饰有限公司、第三人四川恒阳建设工程有限公司合作合同纠纷一审民事判决书

四川省西充县人民法院

民事判决书

（2017）川1325民初150号

原告：***，男，汉族，生于1953年9月，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：***，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，生于1970年12月，住四川省西充县。

被告：西充县品正服饰有限公司，住所地四川省西充县。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，四川兴恒律师事务所律师，系以上二被告共同委托。

第三人：四川恒阳建设工程有限公司（原名称四川省射洪县曹碑建筑工程公司），住所地四川省会东县鯵鱼河镇心怡巷24号。

法定代表人：衡孝余，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川源泉律师事务所律师。

原告***与被告***、西充县品正服饰有限公司（以下简称品正服饰）、第三人四川恒阳建设工程有限公司（以下简称恒阳建设公司）合作合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告***、品正服饰法定代表人***及二被告委托诉讼代理人***参加本案第一次庭审（后再开庭时未到庭且***未再委托***为诉讼代理人）、第三人恒阳建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告偿付原告在合伙投资期间由原告垫支的征用土地出让金、税费、土地测绘费及修建品正服饰办公大楼等工程的建设工程款、劳务等费用共计人民币约12558000元及相关利息至款***（以清单为准）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2010年4月1日，被告***与原告签订了《合作协议》，愿将其自己申报注册登记的品正服饰的二分之一的股权转让给原告所有。在此期间，原告已垫支了品正服饰征用土地费、测绘费、税费等费用共计人民币45.5305万元，在签订《合作协议》时，被告在原告处拿走现金27万元。《合作协议》签订后，被告要求原告全额出资建厂，并约定原告找到适合的施工队伍建修厂房及围墙。该工程由原射洪县曹碑建筑公司（现恒阳建设公司）及项目负责人**将品正服饰办公大楼修建竣工后与品正服饰作了结算，应付原射洪县曹碑建筑公司及项目负责人**各种费用12704283元。原告前后已给曹碑建筑公司支付了各项费用计人民币7800000元，品迭后尚欠曹碑建筑公司**4904283元。事后曹碑建筑公司要求原告和被告支付工程欠款诉至法院未予处理。尔后射洪县曹碑建筑公司（现恒阳建设公司）又特委托了**代为追偿所欠工程款。2016年10月24日上午，由**带领近40名人员将原告所属的西充县实验驾校的大门堵了，不准任何车辆出入，要求原告与被告支付拖欠的劳务工程款、利息及违约金，计人民币11388000元。原告当即提出此款应由被告支付而拒之，而**等人却继续干扰原告驾校正常工作。后经西充县公安局干警将原告与**等人带至晋新派出所，反复对原告宣传法律、法规，为了维持社会稳定，派出所要求原告先行垫付此款。经公安派出所协调，原告又向**支付了920万元。同时，原告还垫支了品正服饰的建筑是所谓危房的鉴定费59980元、消防设施及安装费10万元。综上，在被告与原告合伙投资期间，原告已实际垫支了征用土地出让金、税费、土地测绘费及修建品正服饰办公大楼等工程的建设工程款、劳务等费用共计人民币约12558000元。时至今日，被告仍不向原告支付上述费用。

被告***、品正服饰辩称，公司与自然人一个意见，恒阳建设公司、***与我们打官司，省高院、最高人民法院已经终审判决，驳回了恒阳建设公司要求支付工程款的全部诉讼请求。***改变了图纸，七百多万工程款最高人民法院未认定，工程款项，省高院和最高人民法院已经不予认定，款项用于驾校，改变了用途，未达成合同的目的，当时是修厂房，实际用于修驾校，原告方违约，***未签字认可，原告的诉讼请求不成立，应驳回。

第三人恒阳建设公司述称，***已将工程款全部款项向第三人支付，此案与第三人无关，是原告与二被告之间的结算。

本院经审理认定事实如下：2010年4月1日，原告***与被告***签订合作协议，内容为双方为品正服饰的发展，本着平等互利的原则充分讨论协商并达成以下条款：1、甲方（合同中***称甲方）将以自己为法人代表申报注册登记的品正服饰同意乙方（合同中***称乙方）以二分之一的股权为股东，但是乙方必须同时出资金投资建厂；2、甲方2010年3月8日以品正服饰法人委托***为委托代表签订的国有土地使用权出让合同，为10208.08平方米，位于西充县橡胶坝工业集中区工业用地的国有土地使用的二分之一的股权属于乙方（即该宗土地的国有土地使用权属于共有各占一半）；3、该宗地及该公司的起始人是甲方，甲方在今签订该协议之前为该土地的落实和公司的申报注册登记所产生的一切费用是12万元，为了结公司之前的股东***的一切费用27万元，并已向国土局缴纳该宗土地的定金17万元（以上三项共支出56万元整）其中甲方已支出12万元，乙方支出44万元整，这三项款项暂由甲乙双方各自垫支，待厂房修好后再作结算；4、厂房由乙方提出方案及设计，经甲方同意，并预算后再施工，由乙方找到合适的施工队主建厂房及围墙，待修好后再作结算；5、上述3、4两项所产生的费用各自负责一半，如果在厂房修建好结清账目，因周转资金紧张，不能马上支付自己应尽的费用业务，则按自己应分摊的费用支付对方月息1分的利息，并且所欠方还要定期按期分批支付给代支方本金；6、应该公司厂房的筹建工作及土地费用的支出主要是乙方垫支，则该公司的一切手续（即国有土地使用权出让合同，公司营业执照组织机构代码证、税务登记证、公司印章共三枚）由乙方代为保管，双方不得私自以该公司的名义和该土地证以及房产证作为抵押贷款；7、该公司厂房建好后，该公司的土地使用权和厂房属于双方公司共有财产，单方没有私自处理的权利，甲方经营的品正服饰的收支应由甲方个人所有，乙方不予参与和享受，乙方所开驾校以及修理厂的收支属于乙方所有，甲方不得享受和参与，至于甲乙双方各自所占用的面积都以租用该公司的土地面积给租用费，作为双方的收费来双方共有分配；8、该宗土地属于工业用地，土地购买费是88万元整，政府一次性给予甲方基础设施建设补助费46.5万元，属于甲乙双方共同享受，因该案土地费用及土地使用证还没有全部完，在完善这些工作期间，所有费用由乙方垫付待厂房建好后一齐结账，办手续由甲方协调，待办完手续后，土地使用证由甲方保管；9、本协议一式两份，双方各持1份签字生效，不得反悔。2010年3月8日，被告品正服饰与西充县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，土地性质为工业出让，土地面积为10288.08平方米，土地出让金为88万元整，扣除政府补助基础设施建设补助费46.5万元，实际支付土地出让金41.5万元，此款由***垫支。2010年8月11日，西充县国土资源局为品正服饰颁发了西国用（2010）第1501号土地使用权证，该土地使用权证一直由***保管至今，在办证过程中，***垫支了税款35205元，支付了评估费、测绘费、交易费、人工费共计5100元。2010年5月10日，品正服饰出具委托书，内容为：”品正服饰现委托***同志在西充代权处理建设以及办理相关证件等事宜，望有关单位给予方便。”***在委托书上签名。2010年5月16日，品正服饰与恒阳建设公司签订建筑工程施工合同，该合同约定：建设单位为品正服饰，工程名称为品正服饰综合楼工程，两栋厂棚，硬化地面道路及绿化工程，工程内容：综合楼主体工程框架结构，另外包括：水、电、气、视讯安装，室内外装饰及两栋厂棚、地面硬化、绿化、修筑围墙等工程，该工程按总施工图施工。恒阳建设公司照品正服饰提供施工图纸按图施工，工程内容包基础工程、主体工程（含内外防水）、内外的排水管道、预留管道和预留空洞、防水防雷及外墙砖粘贴、外窗及栏杆扶手安装。所有材料由恒阳建设公司购买，单价按市场行情价格结算，由双方签字确认，图纸变更和增加工程量由双方签字认可。工程造价约12000000元，结算方式：工程造价按施工图和设计变更的承包范围，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》三级二档计算工程造价结算，材料价格主体工程期间按《南充信息西充行情》的均价计算等合同内容。***、***在品正服饰代表人处签名，恒阳建设公司原法定发表人***、项目负责人**签名、品正服饰加盖了公章。该合同签订后，恒阳建设公司对工程进行了施工建设，工程完工后，***、***代表品正服饰与恒阳建设公司进行了结算，结算金额为12704283元，但***不认可，也未与恒阳建设公司进行结算，同日恒阳建设公司向***出具收到工程款为7800000元收条1份。2012年1月10日，***、***作为品正服饰代理人向恒阳建设公司项目负责人出具了欠条一张，内容为：今欠到***正服饰工程款4904283元，此款定于2012年元月底付清，到期不付按月息2分付息，并付20%违约金。该欠条出具后，恒阳建设公司因***、***未再支付工程款向南充市中级人民法院提起诉讼，要求***、品正服饰、***支付下欠工程款4904283元并按约定支付逾期利息和违约金，南充市中级人民法院作出判决后，品正服饰和***不服南充市中级人民法院判决，上诉于四川省高级人民法院。2015年5月25日，四川省高级人民法院认为恒阳建设公司主张案涉工程造价金额的《建筑工程施工合同》、《竣工结算书》、《结算清单》等，不仅约定的工程费用计算方式与四川省工程造价计价办法相悖，且均无有关实施资料、技术核定单、签证资料及材料核价资料等予以佐证，品正服饰与***对上述证据的真实性亦不予认可，故四川省高级人民法院对《竣工结算书》、《结算清单》不予采信，恒阳建设公司主张品正服饰***、***支付欠付工程款的依据不足，驳回了恒阳建设公司的诉讼请求，事后品正服饰、***也未与恒阳公司进行工程造价结算。2016年10月，恒阳建设公司的项目负责人**组织有关人员将***经营的西充县实验驾校大门堵住，不让车辆出入，后经西充县公安局晋新派出所调解，**与***于2016年10月24日达成调解协议，由***支付**下欠工程款本金4904283元，利息从2012年2月1日算起，及违约金共计11388000元，实际支付9200000元。2017年8月21日和2018年2月27日，本院依原告的申请委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对品正服饰的综合楼、装饰工程、附属工程以及车棚工程工程造价进行鉴定，其鉴定结论为：因化粪池无施工、竣工图纸，无法核定其造价；对***异议书中提出的消防设备合同12万元，综合楼消防造价金额在安装工程中已经按图纸及现场实际进行了计算，其造价为23383.18元（未计算喷淋系统因施工图无设计）；***异议书中提出的为综合楼厂区增设一台变压器，费用开支20万元，该部分不在委托鉴定范围；除以上外，该工程总造价鉴定金额为8718614.04元，花费鉴定费用265500元（由***垫支）。

另查明：品正服饰一直歇业至今，该公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司印章一直由***保管至今。2010年11月4日和11日，***因购买礼品、杂货等，***向***支付现金共计4万元。另***对综合楼安全性能检测，支付检测费59980元，安装消防喷淋系统花费10万元，安装变压器（未提供票据），品正服饰综合楼由***经营的西充县实验驾校在使用。***向本院申请诉前财产保全，查封了品正服饰的土地使用权。

本院认为，原告***与被告***签订的合作协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律及相关行政法规强制性效力规定，应属合法有效，双方均应按照协议的约定履行，***支付的前期费用27万元及土地出让金41.5万元、税款35205元、评估费5100元，以上共合计725305元，依照合同约定应由***承担一半即362652.5元。***是代表***、品正服饰履行职务行为，其法律后果应由***和品正服饰承担。品正服饰综合楼及相关配套设施产生的建设工程费用，虽然***与第三人恒阳建设公司进行了结算，并支付了全部款项，但因***提出异议，且该结算结论被四川省高级人民法院作出的（2014）川民终字第601号民事判决书不予认可，不能作为结算依据，应按本院委托的四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论作为结算依据，即工程造价为8718164.04元，该工程款项已由***向第三人全部支付，故应由***承担一半即4359082.02元向***支付。该工程化粪池造价因无施工图纸，无法计算工程造价，其责任在原告及第三人，应由原告和第三人承担举证不能的责任。原告因检测综合楼安全性产生的检测费及安装消防喷淋系统、安装变压器产生的费用因双方未在建设工程合同中约定属施工合同范围，且在设计变更中也未约定属工程范围，应属***自行增加工程量，同时检测费不属施工合同中应产生费用。故不应由被告***分担。原告***与被告***购买礼品产生的4万元费用因不合法，本院不予考虑。综上，***应承担费用为362652.5元+4359082.02元=4721734.52元。***未按照协议约定向***支付垫付工程费用及其它费用，构成违约，应按双方在合作协议中约定一方垫支后，另一方应按1分月息支付资金利息，依照合作协议的约定在厂房修好后即***、***与恒阳建设公司结算时间，故应从2012年2月1日起以4721734.52元为本金按月息1分向原告***支付资金占用利息。因修建品正服饰支付的土地出让金及土建工程等产生的费用，品正服饰应承担支付责任。***因向第三人恒阳建设公司超额支付工程款与***、品正服饰无关，应由***向第三人恒阳建设公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、限被告西充县品正服饰有限公司、***于本判决生效后三十日内共同支付原告***垫支款4721734.52元及利息，利息从2012年2月1日起以4721734.52元为本金按月利率1分计算直至款***；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费97148元，财产保全费5000元，鉴定费265500元，共计367648元由原告***承担117648元，被告***、西充县品正服饰有限公司承担250000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判长衡南

人民陪审员***

人民陪审员何莲

二〇一八年五月十日

书记员***