宿迁市宿城区粮食购销总公司与江苏龙门建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏13民终1023号

上诉人宿迁市宿城区粮食购销总公司（以下简称粮食购销公司）因与被上诉人江苏龙门建设工程有限公司（以下简称龙门建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人粮食购销公司的委托诉讼代理人吴以森、被上诉人龙门建设公司的委托代理人钱超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人粮食购销公司的上诉请求为：撤销原审判决第三项，依法改判粮食购销公司赔偿龙门建设公司工资损失65250元，并驳回龙门建设公司赔偿可得利益损失的诉求。事实与理由：一、一审判决粮食购销公司赔偿龙门建设公司工资损失205600元没有事实依据。1．龙门建设公司虽在备案的建设工程施工合同附件中记载现场管理人员为项目经理陈某、技术负责人张某、质量管理林某、安全管理刘某、施工员管理沈某，但该五人从未到过工地现场，粮食购销公司仅认可龙门建设公司工作人员蔡某、戴某到过施工现场。2．龙门建设公司支付给陈某65000元、张某40500元、刘某23600元不应认定为粮食购销公司给龙门建设公司造成的工资损失。龙门建设公司既未能提供证据证明上述费用与涉案工程之间存在关联性，也未能提供工资清单、个人所得税凭证加以佐证，另外依据张某等人与龙门建设公司签订的劳动合同记载，其工资标准为每月2500元。3．一审判决酌定林某、沈某的工资为67500元不妥。依据该二人与龙门建设公司签订的劳动合同记载，其工资标准为每月2500元，同时对该二人实际工资应结合工资清单和相关证据加以认定。4．退一步讲，即使粮食购销公司应当赔偿龙门建设公司工资损失，亦应参照劳动合同约定的工资标准（2500元/月）按施工期间（4.5个月）计算，则五名员工的工资损失为56250元。加上看护工地工人的工资9000元，共计应赔偿龙门建设公司工资损失65250元。二、一审判决粮食购销公司赔偿龙门建设公司可得利益500000元没有事实和法律依据。1．双方解除合同虽因粮食购销公司存在过错，粮食购销公司因客观原因未能取得施工许可证，但并非龙门建设公司就不能施工。粮食购销公司已于2018年5月9日取得宿城区住建局的“提前介入手续”（相当于临时施工许可证），粮食购销公司多次催促龙门建设公司施工，但龙门建设公司迟迟不组织施工。2．粮食购销公司多次要求龙门建设公司提供资料办理施工许可证，但龙门建设公司不予配合，导致无法办理施工许可证。3．双方签订的建设工程施工合同对工程延期时材料价格上涨及违约责任有明确约定，但龙门建设公司分别于2018年6月4日、2018年8月20日向粮食购销公司书面要求确认涉案工程材料价格显然违反合同约定。4．可得利益只有在合同一方根本违约时才能得到支持。就本案而言，粮食购销公司的施工手续虽不完备，但并不必然导致合同不能履行，况且龙门建设公司知晓手续不全无法正常施工后，当时并未要求解除合同，而是在材料价格上涨要求无法得到满足时才提起诉讼。三、龙门建设公司解除涉案合同给粮食购销公司造成巨大损失。因龙门建设公司主张解除涉案合同，粮食购销公司不得不就涉案工程再次组织招标，中标价为20390000元，比龙门建设公司中标价14100000元多出6290000元，加上其他附属设施相应增价一千余万元，预期企业收益减少二百余万元，粮食购销公司对上述损失保留相应诉权。三、龙门建设公司无权单方解除涉案建设工程施工合同。1．依据合同约定，龙门建设公司不享有约定解除权。双方签订的合同约定龙门建设公司享有解除权的条款为合同专用条款第16.1.3条，即“暂定施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”。龙门建设公司提出解除合同之前，粮食购销公司早已具备施工条件，且多次催促龙门建设公司提供相关资料办理施工许可证，但龙门建设公司均不予配合。如龙门建设公司配合办理施工许可证，则完全可以实现合同目的，故龙门建设公司不享有合同约定解除权。2．涉案建设工程施工合同不具备法定解除条件。根据合同法第九十四条的规定，行使法定解除权仅限如下情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。而本案中龙门建设公司提出解除合同并不符合上述条款规定的情形。

被上诉人龙门建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、双方签订的建设工程施工合同不能继续履行的原因在粮食购销公司，粮食购销公司应承担相应的责任。未取得施工许可证不得施工是强制性规定，而办理施工许可证的义务方是建设单位。根据一审法院查明的事实能够认定导致工程延期的主要原因为粮食购销公司不能办理施工许可证，故粮食购销公司的行为构成违约，其对合同无法履行负有过错。二、龙门建设公司行使的是合同约定解除权。根据备案合同专用条款第7.3.2条的约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人享有解除权和变更价款的权利。合同约定开工日期为2018年3月1日，龙门建设公司收到粮食购销公司通知的开工时间为2018年6月8日，已超出合同约定的90天，故龙门建设公司享有约定解除权。三、一审判决认定张某等人工资合计205600元有事实依据。主要施工人员姓名合同中已载明，合同生效后也积极开展前期工作，因其确定为施工管理人员后无法从事其他工作，龙门建设公司也按时向其发放工资。四、根据合同法的规定，违约方应赔偿守约方的各项损失，包含直接损失和可得利益损失。结合本案，粮食购销公司应赔偿龙门建设公司可得利益损失。建筑施工领域毛利率约30%-50%，一审判决仅支持赔偿损失500000元并无不当。

龙门建设公司向一审法院起诉请求：1．判令粮食购销公司支付工程款600000元及利息（自2018年12月13日起至实际清偿之日止按月息2%计算），龙门建设公司对已建工程折价、拍卖价款享有优先受偿权；2．粮食购销公司赔偿龙门建设公司损失1900271.12元；3．粮食购销公司协助龙门建设公司至宿迁市公共资源交易中心、宿迁市宿城区人力资源和社会保障局办理履约保证金705526元、农民工工资保证金40000元退还手续并支付利息（自2018年12月13日起以1105526元为基数，按月息2%计算至清偿之日止）；4．本案诉讼费用由粮食购销公司承担。诉讼过程中，龙门建设公司将第1项诉讼请求600000元工程款变更为600000元损失，将第3项诉讼请求变更为粮食购销公司退还履约保证金和农民工工资保证金，并协助相关部门办理退款手续，后又撤回要求粮食购销公司退还履约保证金的诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年9月12日，龙门建设公司中标粮食购销公司的宿迁市宿城区王官集粮食储备库工程土建及安装工程。2017年9月26日，双方签订了《建设工程施工合同》。后因某些原因，双方就涉案工程于2018年2月1日重新签订了《建设工程施工合同》。合同第一条约定：工程承包范围为宿迁市宿城区王官集粮食储备库土建及安装施工；第二条约定：计划开工日期为2018年3月1日，计划竣工日期为2018年8月7日，工期总天数为160天；第六条约定：上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。合同第三部分专用合同条款7.3.2约定：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同；21.4.10约定承包人中标后，按计价格（1980）文收费标准向招标代理机构缴纳招标代理服务费请承包人充分考虑投标总价，结算时按时调整；21.4.11约定：市场交易服务费（含招标人部分、招标人部分由承包人代为支付，后期结算时招标人另行支付）。该合同附件6载明承包人主要施工管理人员表，其中现场人员：项目经理为陈某、技术负责人为张某、质量管理为林某、安全管理为刘某、施工员管理为沈某。 龙门建设公司中标后，就涉案工程分别向宿迁市公共资源交易中心缴纳履约保证金705526元、宿迁市宿城区人力资源和社会保障局缴纳农民工工资保证金400000元。支付招标代理费60000元、工程交易综合服务费13050元、工伤保险费28221.12元。 自2018年4月起，龙门建设公司开始进场为履行合同做工程前期准备工作。合同签订后，因粮食购销公司的原因导致无法在约定时间开工建设，为此龙门建设公司于2018年6月4日、8月20日分别向粮食购销公司发出合同价格调整报告但未达成合意，后龙门建设公司于2018年12月12日向粮食购销公司发出《告知函》，函告因粮食购销公司违约龙门建设公司要求解除合同，粮食购销公司于次日收到该函。 2018年5月23日，建设部门同意涉案工程提前介入，2018年6月4日，粮食购销公司向龙门建设公司发送工程联系单,载明2018年6月8日为该项目工程开工日期。后粮食购销公司要求龙门建设公司施工，并协助办理施工许可证。

一审法院认为，龙门建设公司与粮食购销公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方应按约定开工建设，本案因粮食购销公司的原因导致未在约定时间开工，且根据粮食购销公司提供的工程联系单显示2018年6月8日为开工日期，已超过计划开工日90天，龙门建设公司根据合同约定享有合同解除权或者价格调整要求。但后因建筑材料价格上涨，双方对价格调整没有达成合意，龙门建设公司于2018年12月12日向粮食购销公司发送解除合同告知函，粮食购销公司于次日收到，且无异议，故本案建设工程施工合同已于2018年12月13日解除。需要说明的是，虽然粮食购销公司于2018年5月底获得建设主管部门的提前介入准许，但因无施工许可证，龙门建设公司并未实际进场施工，仅是做了施工前的准备工作。综上，导致涉案合同解除的过错在粮食购销公司。虽然龙门建设公司享有合同解除权，但该解除权应在合理期限内行使，不可无限拖延，而根据合同推算龙门建设公司在2018年6月1日就有权提出解除合同或提出价格调整，在价格调整没有达成合意时应及时解除合同减少损失，故一审法院依法酌定2018年8月1日后，因龙门建设公司没有及时解除合同所造成的自身损失由其自行负担。 关于龙门建设公司主张600000元的前期进场投入损失。龙门建设公司为证明其损失，提供为平整场地及搭建临时工作设备等所支出费用的票据加以证明。粮食购销公司对此仅认可渣土费用44000元、吊车费400元、打井人工费1200元。一审法院认为，龙门建设公司投入的费用应根据票据、工程量以及现场情况综合决定，因2018年4月28日至6月14日期间共计花销66878元均由单据及银行交易凭证佐证，亦符合现场施工情况，故一审法院予以支持；对于工地杂工等费用19000元，因其提供相应的单据以及银行交易凭证佐证，亦符合现场施工情况，故一审法院予以支持；对于塔吊基础用砼费用32000元，因其提供相应的单据以及银行交易凭证佐证，亦符合现场施工情况，故一审法院予以支持；关于20000元深井费用，因龙门建设公司仅提供协议书，无任何票据佐证，且上述已支持1200元打井人工费，故该费用一审法院不予支持；关于劳务分包零星工程款24572.8元，除有劳务合同外，龙门建设公司还提供签证单佐证该数额，亦符合现场施工情况，故一审法院予以支持；对于岩棉夹芯板房款50000元，因龙门建设公司仅提供承包合同不足以证明该项费用实际支出，但该板房确实搭建，结合已搭建的实际面积及装饰，一审法院依法酌定该项费用为30000元。综上，龙门建设公司主张的进场施工前期损失合计为172450.8元（66878元＋19000元＋32000元＋24572.8元＋30000元）。对于该项损失龙门建设公司主张按月息2%计息于法无据，一审法院不予支持。 对于龙门建设公司主张的其他直接损失500271.12元，其中招标代理费60000元、工程交易综合服务费13050元、工伤保险费28221.12元，均实际发生且有票据支持，一审法院予以支持；对于现场工人工资，龙门建设公司主张包括项目经理在内六人工资，一审法院认为，该六人中除工地看管人员外其余五人均系合同约定的承包人主要施工管理人员，在确定为施工管理人员后，致使其无法至其他工程项目从事工作，以及一人看管工地现场也符合实际，故对龙门公司主张六人工资的诉求予以支持，但具体数额还需一审法院确认，但一审法院已述2018年8月1日后，因龙门建设公司没有及时解除合同所造成的自身损失由其自行负担。对于龙门建设公司主张该六人月薪标准证明力不足，一审法院不予采信，但结合工程中标时间，以及与龙门建设公司提供证据证明已付陈某工资65000元，该数额符合实际情况，一审法院依法酌定陈某工资为65000元。至于其他四位管理人员工资，应结合合同备案时间，即2018年3月16日起计算至同年8月1日，因龙门建设公司主张的月薪一审法院不予采信，结合上述确认的期间，一审法院依法按照已付的数额进行确认，故张某工资为40500元，刘某工资为23600元。对于林某、沈某工资，龙门公司未提供证据证明已付数额，故一审法院均依法酌定为33750元（7500元/月×4.5月），二人合计为67500元。对于工地看管人员王某的工资，因其非承包人主要施工管理人员，其工资因根据工地实际需要看护的时间确认，故一审法院依法酌定为3个月，对于3000元月薪符合实际情况，故其工资为9000元。综上，龙门建设公司为涉案项目应支付的工资损失合计为205600元（65000元＋40500元＋23600元＋67500元＋9000元）。 对于龙门建设公司主张的可得利益损失1400000元，一审法院认为，合同法对损害赔偿的范围作出了规定，包括实际损失和预期损失，而预期损失主要是指合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案，因鉴于建筑行业的特殊性，再参考中标价、建筑市场一般利润水平、当事人的过错等综合因素，在龙门建设公司未提供利润计算依据的情况下，一审法院依法酌定该项损失为500000元。 对于龙门建设公司主张粮食购销公司退还农民工工资保证金，一审法院认为，该款系龙门建设公司因涉案工程而向宿迁市宿城区人力资源和社会保障局缴纳，粮食购销公司并非收款的主体，其没有义务返还，但应协助龙门建设公司办理退款手续，故龙门建设公司要求粮食购销公司返还该款一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、粮食购销公司于判决生效之日起十日内赔偿龙门建设公司前期投入损失172450.8元；二、粮食购销公司于判决生效之日起十日内赔偿龙门建设公司招标代理费60000元、工程交易综合服务费13050元、工伤保险费28221.12元；三、粮食购销公司于判决生效之日起十日内赔偿龙门建设公司工资损失205600元以及可得利益损失500000元。案件受理费32732元，由龙门建设公司负担22843元，由粮食购销公司负担9889元。 二审中，上诉人粮食购销公司为证明其上诉主张，向本院提供如下证据： 1．2020年7月10日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的关于回复宿迁市宿城区王官集镇粮食储备库工程问题的说明一份。旨在证明涉案工程无法结算是否有利润。 2．2020年7月9日，建银工程咨询有限公司宿迁分公司出具的情况说明一份。旨在证明涉案工程无法计算出利润。 3．涉案工程的招标文件、投标文件资料一份。旨在证明根据招投标文件的记载，涉案工程的招标控制价为21060301.72元，投标价为14100000元，龙门建设公司系下浮30%多中标，下浮率超出建筑行业的常规，即使其按约履行合同也没有利润，甚至可能亏损，这是龙门建设公司解除合同的主要原因，如有利润将继续履行合同。龙门建设公司曾发函要求涨价，粮食购销公司均未同意，龙门建设公司表示下浮太多没有利润，该工程是为了做业绩而承包。 被上诉人龙门建设公司对上述证据质证认为，对证据1、2的真实性、合法性均持有异议，对该两家公司印章的真实不予认可，且说明中均无经办人签字，即使真实，也无法证明该两家公司是否具备出具证明内容的资质。对其内容真实性也持有异议，涉案工程经过严格的预决算后才进行投标，如没有利润龙门建设工程不可能投标，之所以解除合同是因为拖得时间太久，龙门建设公司从未对涉案工程作出下浮太多、没有利润的意思表示。对证据3的真实性无异议，龙门建设公司制作的利润分析汇总表就是依据粮食购销公司提供的招投标文件作出的。 被上诉人龙门建设公司为证明其答辩主张，向本院提供如下证据： 4．2020年7月16日，宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威咨询公司）出具的宿迁市宿城区王官集粮食储备库工程成本咨询函及工程造价咨询报告各一份。旨在证明涉案工程利润为2216170.65元，是建威咨询公司套用定额计算形成，因实际施工中不需要的项目也计算在成本内，实际利润应大于该数额。建威咨询公司入选法院司法鉴定机构名录，具有相应的造价鉴定资质。 上诉人粮食购销公司对上述证据质证认为，对证据4的真实性不持异议，但不能达到龙门建设公司的证明目的。咨询函中提及具体情况还要考虑贵单位施工组织管理能力、协调能力、是否有相应的周转性材料直接供该项目施工使用以及施工期间人工费调价、材料价格波动等多方面因素，故该成本数据仅供贵公司参考。该工程造价咨询报告与粮食购销公司提供的两份说明并不矛盾，是否有利润取决于多方面因素，也可说明为什么龙门建设公司一再申请调价。因龙门建设公司未实际履行，相关因素无法体现，利润也无法确定，能够印证粮食购销公司提供的两份说明内容真实。

关于第1争议焦点。本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，龙门建设公司主张解除涉案建设工程施工合同系行使约定解除权。根据双方于2018年2月1日签订的建设工程施工合同专用条款第7.3.2约定：“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同”，而合同约定的计划开工时间为2018年3月1日，故粮食购销公司应于2018年5月30日前发出开工通知。但实际履行过程中，粮食购销公司于2018年6月4日向龙门建设公司出具工程联系单，该联系单中载明该项目工程的开工时间为2018年6月8日，能够认定粮食购销公司发出开工通知已超出约定期限，则龙门建设公司依据合同约定有权提出价格调整要求或者主张解除合同。龙门建设公司分别于2018年6月4日、2018年8月20日向粮食购销公司发出价格调整报告，因双方未能对价格调整达成合意，龙门建设公司于2018年12月12日向粮食购销公司邮寄送达解除合同告知函，粮食购销公司认可次日收到该函件，故双方之间的建设工程施工合同应认定于2018年12月13日解除。原审中粮食购销公司明确表示同意解除合同，且认可本案一审立案受理后已针对涉案项目在宿迁市公共资源交易平台发布招标公告，并抗辩称系双方解除合同后发布该公告，现其二审中变更陈述称龙门建设公司无权解除涉案合同的理由不能成立，本院不予支持。 关于第2争议焦点。本院认为，粮食购销公司对导致本案建设工程施工合同解除负有过错，而龙门建设公司为履行涉案合同在正式开工前已进场做工程前期准备工作，并为此投入人力成本，粮食购销公司对该部分损失负有赔偿责任。关于赔偿工资损失的数额确定问题，粮食购销公司主要针对现场管理人员是否在场及其工资标准提出异议。鉴于双方签订的备案建设工程施工合同附件6明确记载有龙门建设公司现场人员的职务及姓名，现龙门建设公司亦是主张该建筑施工现场五大员的工资损失，符合客观实际以及建筑施工惯例。关于现场管理人员的工资标准，一审法院结合工程中标时间、合同备案时间、养老金缴纳情况、扩大损失自负、龙门建设公司实际支付工资的转账凭证等因素综合确定陈某、张某、刘某、林某、沈某的工资并无明显不当，既符合建筑施工行业的客观实际，对双方利益亦予衡平考量。粮食购销公司针对出勤情况以及工资标准虽提出质疑，但并未提供足以反驳的证据或理由，本院不予采信。粮食购销公司还提出龙门建设公司已付工资不能证明与涉案工程之间存在关联性，考虑龙门建设公司原审中提供的银行转账凭证明确备注有王官集工资，而本案中五大员被确定为涉案项目的现场管理人员后，客观上无法到其他工程项目从事管理工作，粮食购销公司也未能提供反驳证据加以证明，故本院对其抗辩理由不予采纳。 关于第3争议焦点。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。司法实践中，赔偿可得利益可以弥补违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得以严格履行情况下的状态，有利于促使当事人诚信履行合同。本案中，粮食购销公司逾期开工，期间建筑材料价格上涨，双方无法对价格调整达成合意，龙门建设公司行使约定解除权，由此导致合同未能继续履行，使其预期利润无法实现，龙门建设公司客观上存在可得利益损失。关于赔偿可得利益损失数额的确定问题，应综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则综合予以评判，一审法院在综合考虑工程中标价格、合同履行情况、建筑市场平均利润率、当事人过错等因素的基础上酌情确定粮食购销公司赔偿龙门建设公司可得利益损失500000元并无明显不当，本院予以确认。粮食购销公司二审中辩称龙门建设公司系亏本承包涉案工程、涉案工程不存在利润等，龙门建设公司不予认可，粮食购销公司亦未能提供证据加以证实，本院不予采信。 综上所述，上诉人粮食购销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院对上述证据认证如下：证据1、2系两家咨询公司出具的说明，因该两份说明仅加盖公司印章，并无单位负责人以及制作证明材料的人员签章确认，其证据形式存在瑕疵，对其内容的真实性本院不予确认。即使该两份说明真实，亦不能达到粮食购销公司所主张的证明目的，本院对其证据效力不予认定。鉴于龙门建设公司对证据3的真实性无异议，本院予以确认，但仅凭招投标文件记载的招标控制价与投标价并不足以证明涉案工程不存在利润，本院对粮食购销公司主张的证明目的不予采信。鉴于粮食购销公司对证据4的真实性无异议，本院予以确认，考虑该工程造价咨询报告仍取决于施工企业的组织管理能力、协调能力、周转性材料储备能力、施工同期人工费调价、材料价格波动等因素，故其报告结果仅供参考使用，无法直接作为认定案件事实的依据。 鉴于双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。 二审另查明，2019年8月15日，粮食购销公司以招标人身份通过宿迁市公共资源交易平台发布宿迁市宿城区王官集粮食储备库工程招标公告。 本案二审中的争议焦点是：1．龙门建设公司主张解除涉案建设工程施工合同的理由能否成立；2．粮食购销公司应赔偿龙门建设公司工资损失的数额如何确定；3．粮食购销公司应否赔偿龙门建设公司可得利益损失，如应赔偿，数额如何确定。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10203.5元，由上诉人宿迁市宿城区粮食购销总公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远 审判员　　庄业富 审判员　　徐金鸽

书记员　　叶甜甜