某某、平昌中城建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川民终449号

上诉人（原审原告）：**，男，***年10月12日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：彭华均，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏世翔，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：平昌中城建设有限公司,住所地：四川省平昌县同州街道办事处信义大道幸福E家六楼。

法定代表人：周文庆，董事长。

委托诉讼代理人：马晓东，北京市国度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兰，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中城投集团第三工程局第七工程有限公司（原中城建第三工程局集团四川建设有限公司）,住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段45号1栋1单元5层506号。

法定代表人：郑学清，董事长。

委托诉讼代理人：马晓东，北京市国度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兰，四川恒和信律师事务所律师。

原审第三人：成都市华壮建筑工程有限公司,住所地：四川省成都市青白江区清泉镇清石路23号。

法定代表人：代凤连，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程永，四川智解律师事务所律师。

原审第三人：巴中中城建设投资有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区巴中经济技术开发区管委会大楼。

法定代表人：凌雪，总经理。

委托诉讼代理人：鄢平，男，1993年5月25日出生，汉族，巴中中城建设投资有限公司员工，住四川省资阳市乐至县。

上诉人**因与上诉人平昌中城建设有限公司（以下简称平昌中城建设公司），被上诉人中城投集团第三工程局第七工程有限公司（以下简称中城投第三工程局第七公司），原审第三人成都市华壮建筑工程有限公司（以下简称华壮建筑公司）、巴中中城建设投资有限公司（以下简称巴中中城建设公司）建设工程施工合同纠纷、借款合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2017）川19民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人彭华均、魏世翔，平昌中城建设公司、中城投第三工程局第七公司的共同委托诉讼代理人马晓东、陈兰，华壮建筑公司的委托诉讼代理人程永到庭参加诉讼。巴中中城建设公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判平昌中城建设公司立即支付拖欠**的款项17803332元及其截至2017年1月12日的资金占用利息13629318.50元，2017年1月12日后利息按月利率10‰计算至付清之日止；中城建第三工程局集团四川建设有限公司（以下简称中城建四川公司，即现中城投第三工程局第七公司）对平昌中城建设公司前述支付义务承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由平昌中城建设公司、中城建四川公司承担。事实和理由：一、**自认的收款时间为2014年10月8日480万元，2014年11月21日100万元，2014年12月8日80万元，2014年12月31日130万元，而《工程退场协议》对分期付款的时间和金额作了明确约定，平昌中城建设公司应当按照付款时间节点尚欠款项金额及约定利率支付资金占用利息，原判酌情从2015年1月1日起统一按尚欠款项金额按月利率10‰计算资金占用利息不当。二、案涉工程的融资、代建主体为中城建四川公司，平昌中城建设公司系中城建四川公司的全资子公司，其目的是方便中城建四川公司的管理，其两公司的高级管理人员严重混同，中城建四川公司应当承担子公司法人独立的举证责任，否则应承担连带责任。同时，代功勋同时是平昌中城建设公司、中城建四川公司的高级管理人员，其签订案涉《工程退场协议》同时代表了该两公司，因此，中城建四川公司应当承担连带责任。庭审中，**对其收款时间变更为：2014年10月8日收款300万元，同月15日收款180万元，2014年11月21日收款100万元，2014年12月5日收款80万元，2014年12月31日收款两笔共计130万元。

平昌中城建设公司上诉请求：撤销原判，驳回**的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：原判在所有证据均无平昌中城建设公司盖章确认，平昌中城建设公司与**没有任何资金往来的情况下，依据虚假证据认定**参与施工前期工程，并依据虚假的《工程退场协议》认定平昌中城建设公司应当承担责任，属于认定事实不清，适用法律错误。一、案涉平昌县龙潭区城市综合体项目分为1号安置点和2号安置点两个标段，1号安置点中标和施工单位为中城建吉林基础设施建设集团公司（以下简称中城建吉林公司），2号安置点中标和施工单位为中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六局）。案涉争议工程为2号安置点工程。平昌中城建设公司与中城建六局于2014年9月10日（就2号安置点工程）签订施工合同，工程全部由中城建六局独立完成，平昌中城建设公司已经足额向中城建六局支付全部工程款项，不存在原判认定的所谓**完成的前期工程。经向中城建吉林公司、中城建六局了解，中城建吉林公司从未委托**以公司名义参与任何工程，从未委托**代交任何履约保证金，中城建六局没有唐良友这个职工，也未委托唐良友签署过任何移交协议等文件。平昌中城建设公司从未与**签署过任何合同及文件，也未收到过**的任何钱款，更未向**支付过任何款项，双方没有任何资金往来。原判在没有确认唐良友身份，所有证据均无平昌中城建设公司加盖公章或授权证明的情况下，认定**与中城建六局存在移交前期工程的事实，并以并未采信的《施工大门、钢架喷绘安装承包合同》《塑钢板围墙施工承包合同》作为认定存在前期工程的依据，明显属于认定事实错误。二、**自认收到过平昌中城建设公司支付的790万元工程款，但平昌中城建设公司从未向**支付任何款项，只有代功勋个人与**存在资金往来。本案真实情况是：代功勋于2013年10月12日从巴中中城建设公司挪用资金900万元至自己的华壮建筑公司，为归还前述挪用资金，代功勋遂以让**参与案涉工程为由，骗取**案涉1200万元。**讨要前述款项无果，遂与代功勋恶意串通，签订虚假的《工程退场协议》。案涉1200万元所谓履约保证金，实为代功勋诈骗**的犯罪款项。三、因**从未参与2号安置点的前期工程，平昌中城建设公司也未收取**案涉1200万元款项，代功勋与**签订《工程退场协议》的行为不是执行平昌中城建设公司的工作任务，不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，对平昌中城建设公司不发生效力。并且，代功勋作为华壮建筑公司的实际控制人（代凤连为代功勋女儿），要求**将案涉1200万元支付至华壮建筑公司，再以《工程退场协议》约定该款为平昌中城建设公司使用，违反了《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第二款关于代理人不得以被代理人名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为的规定，该虚假的《工程退场协议》对平昌中城建设公司不产生效力。

平昌中城建设公司对**的上诉意见的答辩理由与其上诉意见一致。

中城投第三工程局第七公司答辩称：其与平昌中城建设公司系各自独立法人，已经对平昌中城建设公司履行了相关义务，不应对平昌中城建设公司的债务承担连带责任。

**对平昌中城建设公司的上诉意见答辩称：一、**提供的邮箱往来截图、照片证明**与相关行政部门就案涉项目进行衔接、沟通；提供的《施工大门、钢架喷绘安装承包合同》《塑钢板围墙施工承包合同》、付款凭证等证据证明**就案涉项目对外签订合同，支付合同价款，**还提供了《工程退场协议》、移交工程证明、工程量统计确认表等证据，前述证据相比平昌中城建设公司提供的证据更具有优势。且证实工程移交的证据材料虽没有中城建六局的盖章或授权，但**有充分理由相信唐良友能够代表中城建六局。综前，**提供的证据确凿充分，能够证实**与平昌中城建设公司就案涉项目前期工作存在事实上的施工合同关系，完成了前期工作。二、平昌中城建设公司并未提供证据证明案涉1200万元款项系代功勋诈骗**的犯罪款项，其关于该款项系代功勋犯罪款项的主张不能成立。案涉《工程退场协议》证明平昌中城建设公司已经认可收取该款项用于了案涉项目。三、代功勋时任平昌中城建设公司的董事兼经理，主持公司的生产经营管理工作，而平昌中城建设公司作为案涉项目的项目公司，其生产经营工作即为项目的相关工作，代功勋有权代表平昌中城建设公司对外签订合同、进行工程结算，**作为善意第三人，也有理由相信代功勋与**签订协议系履行职务的行为。综前，请求驳回平昌中城建设公司的全部上诉请求，维持原判。

华壮建筑公司陈述称其仅为“过账”人，不应当承担任何责任。

**向一审法院起诉请求：1.判决平昌中城建设公司支付**款项17803332元及截至2017年1月12日的资金利息13629318.50元，合计31432650.50元；2.判决中城建四川公司对平昌中城建设公司的支付义务承担连带责任；3.判决第三人华壮建筑公司、巴中中城建设公司对平昌中城建设公司、中城建四川公司应退还的保证金1200万元及相应利息承担连带责任；4.诉讼费由平昌中城建设公司、中城建四川公司、华壮建筑公司、巴中中城建设公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月21日、2013年6日4日，四川中城云清建设投资有限公司（以下简称中城云清公司，2013年12月经四川省工商行政管理局核准变更为中城建第三工程局集团四川建设有限公司）与平昌县人民政府分别签订《平昌县城市基础设施建设项目投资合作协议》《<平昌县城市基础设施建设项目投资合作协议>补充协议》，约定由中城云清公司以“融资-代建”模式参与平昌黄滩坝大桥、巴河星光大桥等项目的投资建设管理。中城云清公司和平昌县人民政府均在前述两份协议上加盖印章，双方法定代表人蒲开文、卢文彬在协议上签字。2013年1月,中城云清公司按约成立了项目平台公司--平昌中城建设公司。

2013年下半年，时任平昌中城建设公司董事兼经理、中城建四川公司董事的代功勋与**协商约定，由**负责平昌县龙潭区城市综合体项目施工。**根据代功勋要求，于2013年11月29日通过其中国工商银行卡（卡号62×××55）向华壮建筑公司（账号02×××49）转款455万元，通过其中国建设银行卡（卡号62×××06）向华壮建筑公司（账号02×××49）转款545万元，两笔共计1000万元。同日，华壮建筑公司向**出具《收据》，内容为：“成都市华壮建筑工程有限公司收到**现金1000万元，华壮建筑公司已转入巴中中城建设投资有限公司”。《收据》备注栏注明“用于巴中平昌城市综合体安置房履约保证金，中标单位：中城建吉林基础设施建设集团公司”。华壮建筑公司在《收据》上加盖了财务专用章。2013年12月4日，**又通过其中国工商银行卡向华壮建筑公司转款200万元。**向华壮建筑公司的上述三笔转款合计1200万元。华壮建筑公司于2013年11月29日收到1000万元当日下午通过成都农商银行网上银行向巴中中城建设公司账户（账号23×××93）转入1000万元，用途标注为“往来款”。2013年12月5日，华壮建筑公司通过成都农商银行网上银行向巴中中城建设公司账户转入200万元。

2013年12月初，**带领施工队及管理团队着手项目部、停车场、打围等项目前期工作。

2014年下半年，平昌中城建设公司、中城建四川公司将**负责项目部分交由中城建六局负责施工，代功勋遂与**协商退场事宜。

2014年10月5日，**向中标单位中城建六局管理人员唐良友办理《移交证明》，内容为“平昌县龙潭溪棚户区改造工程安置点工地现场，从2014年10月5日起由中城建第六工程局**移交给中城建第六工程局唐良友负责。2014年10月5日以后，工地上所有安全及生产由唐良友负责，**不再承担任何责任”。**、唐良友均在《移交证明》上签名捺印。2014年10月6日，**将自己垫支10万元用电保证金的凭证交给中城建六局的唐良友，唐良友出具《收条》。同日，唐良友在**提供的2号安置点已完成工程量确认统计表上签名确认，并签注“工程量按实际完成量计算，情况属实”。

2014年10月14日，**（乙方）与平昌中城建设公司（甲方）就平昌县龙潭溪棚户区改造项目2号安置点工程建设退出事宜达成《工程退场协议》，协议第二条结算事宜约定：①甲方在平昌县龙潭溪棚户区改造项目2号安置点前期准备中，通过华壮建筑公司于2013年11月29日向乙方借支1200万元用于该工程项目，借款截止时间为2014年9月29日，借款时间十个月，按年息24%支付利息，现甲方应向乙方支付本息共计1440万元。②2号安置点施工中，乙方从2013年12月1日至2014年9月30日共垫资655.55余万元（注：临时设施、预算费、招投标费及投标保证金、用电保证金、项目人员工资和项目开支费用等详见附表一）。按年息15%支付利息，平均计息5个月（利息40万元）。甲方应向乙方支付（垫资+利息）共计695.55万元。③已完成工程量（价款）共计4347832元（见附表二）。④综合上述①②③项，本次结算共计25703332元。第三条付款事宜约定：甲方须在签订退场协议后向乙方支付人民币25703332元。第一次于签订本协议1日内支付乙方500万元，第二次应在签订本协议45日内支付1635.55万元，第三次在2号安置点第一次工程计量款中一次性支付4347832元。第四条约定：若甲方在合同约定日之内未付清上述款项，剩余部分甲方按每日1‰计息向乙方支付违约金。代功勋与**均在该协议上签名捺印，但未加盖平昌中城建设公司的印章。**起诉时自认已收到7900000元，下余17803332元及利息未付。

2013年10月12日，巴中中城建设公司通过中国工商银行账户（账号23×××93）向成都市青白江区清泉建筑工程公司转款900万元，2014年4月22日，巴中中城建设公司通过中国工商银行账户（账号23×××93）向华壮建筑公司转款400万元。

华壮建筑公司的前身是成都市青白江区清泉建筑工程公司，2006年至2013年10月18日期间代功勋任法定代表人。2013年10月18日，法定代表人由代功勋变更为代凤连。2014年1月，代功勋将其在公司的剩余股权转让给代凤强。

一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：一是案涉项目前期工作是否由**完成；二是代功勋在《工程退场协议》上的签字行为是否是代表平昌中城建设公司履行职务的行为；三是**所转1200万元款项性质的认定；四是中城建四川公司是否应当对平昌中城建设公司的支付义务承担连带责任以及本案第三人华壮建筑公司及巴中中城建设公司是否应当连带偿还**1200万元及资金利息；五是本案案由的确定。

案涉项目前期工作是否由**完成的问题。**与平昌中城建设公司或中城建四川公司虽未签订书面施工合同，但**与代功勋签订的《工程退场协议》及附件能够证明**所完成前期工作的工程量及价款；《移交证明》可以证实**所做前期工作移交给了中标的单位中城建六局；邮箱往来截图可以证明**就该项目与相关部门衔接联系的轨迹；**还提供了为完成前期工作与下家签订的《钢架喷绘安装合同》《围墙施工合同》等部分合同和向下家付款的部分凭证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合**提供的上述证据，可以认定**与平昌中城建设公司存在事实上的施工合同关系，平昌中城建设公司、中城建四川公司关于该项目所有工作均是中城建六局完成的抗辩理由不能成立。

代功勋在《工程退场协议》上的签字行为是否是代表平昌中城建设公司履行职务的行为的问题。本案中，案涉工程系平昌中城建设公司的项目，**完成前期部分工程后，按照平昌中城建设公司的要求，需将已完工程移交给中标单位中城建六局，**与平昌中城建设公司因此达成了《工程退场协议》，虽平昌中城建设公司未在该协议上加盖公司印章，但代功勋在该协议上签字确认，代功勋任平昌中城建设公司董事兼经理，是公司的高级管理人员，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，代功勋的行为对他所代表的法人发生效力，平昌中城建设公司应当对代功勋的履职行为承担民事责任。

**所转1200万元款项性质的认定问题。华壮建筑公司收到**两笔共1000万元款项的当天就转汇到巴中中城建设公司账户，收到另200万元的次日也转汇到巴中中城建设公司账户。华壮建筑公司向**开出的1000万元《收据》的备注栏注明“用于平昌城市综合体安置房履约保证金，中标单位：中城建设吉林基础设施建设集团公司”。而《工程退场协议》记载，**所转的1200万元，是平昌中城建设公司在2号安置点前期准备工作中，通过华壮建筑公司向**所借支款项，用于该项目，还约定了利息数额和利率计算标准。华壮建筑公司既不是项目的投资方，也不是项目的施工方，在平昌中城建设公司借款过程中，只起“过账”的桥梁作用，无权判定该款的性质，即使在出具给**的《收据》中标注为“项目履约保证金”，该标注对平昌中城建设公司也无法律约束力。相反，代功勋作为平昌中城建设公司的董事兼经理，在与**签订《工程退场协议》时明确表述为“借支款”，**起诉要求各被告及第三人返还“履约保证金”的理由不能成立，该1200万元就应当认定为借款性质。

巴中中城建设公司抗辩称该1200万元是华壮建筑公司（代功勋）偿还借款，否认该款系**的转款。经审查，巴中中城建设公司的该抗辩理由不成立，首先，2013年10月12日代功勋以个人名义向巴中中城建设公司借款900万元属实。但巴中中城建设公司2014年4月22日向华壮建筑公司转款400万元，仅有银行转账凭证，无其他证据佐证该400万元系借款，判定该400万元为借款证据不充分。因此如判定代功勋借款只有900万元，用1200万元去偿还借期只有一个月的借款，不符合情理；其次，从时间上判断，华壮建筑公司向平昌中城建设公司转款共计1200万元的时间分别是2013年11月29日和2013年12月5日，而平昌中城建设公司向华壮建筑公司转款900万元的时间为2013年10月12日，转款400万元的时间是2014年4月22日，如华壮建筑公司转款1200万元是为了偿还借款，华壮建筑公司转款时有400万元的借款尚未发生。因此，平昌中城建设公司的抗辩理由不成立，应当认定该1200万元是平昌中城建设公司借**的款项，同时与《工程退场协议》的内容也能相互印证。

中城建四川公司是否应当对平昌中城建设公司的支付义务承担连带责任的问题。平昌中城建设公司是中城建四川公司为实施平昌项目全资成立的项目平台公司，中城建四川公司完成了全部出资，平昌中城建设公司系独立的企业法人。**未提交证据证明中城建四川公司与平昌中城建设公司财产混同。根据《中华人民共和国民法总则》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任”的规定，**要求中城建四川公司对平昌中城建设公司承担的支付义务承担连带责任的诉讼请求不成立，不予支持。《工程退场协议》确认平昌中城建设公司应当向**支付工程款、垫资款、借款、利息等共计25703332元，**自认已收取790万元，下余17803332元及利息，平昌中城建设公司应当支付。2014年10月14日双方达成的《工程退场协议》中约定该笔款项分三次支付：“第一次于签订本协议1日内支付乙方500万元，第二次应在签订本协议45日内支付1635.55万元，第三次在2号安置点第一次工程计量款中一次性支付4347832元”，由于平昌中城建设公司否认该项目与**有关，现有证据无法确定最后一次付款即“第一次工程计量款”的时间节点，本院酌定利息起算时间为自2015年1月1日起。该协议中还约定“若甲方在合同约定日之内未付清上述款项，剩余部分甲方按每日1‰计息向乙方支付违约金”，该约定标准过高，因《工程退场协议》中双方对支付款项数额达成合意并均计算了相应的利息，本院酌情予以调减为按年利率10%计算资金利息。

本案第三人华壮建筑公司及巴中中城建设公司是否应当连带偿还**1200万元及资金利息的问题。巴中中城建设公司、华壮建筑公司与**均无合同关系，**按照平昌中城建设公司或者代功勋的要求，将1200万元借款转到华壮建筑公司账户，华壮建筑公司随即又转入了巴中中城建设公司账户，从《工程退场协议》约定的内容看，该笔款项最终用于平昌中城建设公司的案涉项目，即龙潭溪棚户区改造项目2号安置点项目，无论是华壮建筑公司还是巴中中城建设公司，都只是为平昌中城建设公司向**借款出借账户用于“过账”，银行账户出借方是否应当承担偿还责任无法律明文规定，因此**要求第三人华壮建筑公司及巴中中城建设公司对平昌中城建设公司应当偿还的1200万元借款及利息承担连带支付责任的诉讼请求不成立，应予驳回。

本案案由的确定问题。本案**起诉时的案由是建设工程分包合同纠纷，要求支付工程款及退还保证金。本案中，**通过华壮建筑公司向平昌中城建设公司缴纳的1200万元，华壮建筑公司在收条中备注该笔款项为履约保证金，但在**与平昌中城建设公司达成《工程退场协议》中，又明确该1200万元是平昌中城建设公司为2号安置点项目前期准备工作中，通过华壮建筑公司向**借支的，根据前述分析，该1200万元应认定为借款。根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三条第三项“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应对依照当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”的规定，本案中建设工程施工合同及借款合同均是双方争议的法律关系，因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷、借款合同纠纷。

综上，**要求平昌中城建设公司支付拖欠款项17803332元并承担资金利息的诉讼请求成立，予以支持，要求中城建四川公司、华壮建筑公司、巴中中城建设公司对平昌中城建设公司应当向**支付的1200万元借款及资金利息承担连带支付责任的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百七十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、由平昌中城建设公司在本判决生效后30日内支付**工程款、借款等共计17803332元，自2015年1月1日起按月利率10‰计息至付清之日止。二、驳回**要求中城建四川公司对平昌中城建设公司的支付义务承担连带责任的诉讼请求；三、驳回**要求第三人巴中中城建设公司、华壮建筑公司对平昌中城建设公司应当支付的借款1200万元及利息承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198963.25元，由**负担100000元，平昌中城建设公司负担98963.25元。

经本院二审审理查明，平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司对原判认定的代功勋与**于2013年下半年约定由**负责平昌县龙潭区城市综合体项目施工，**于2013年12月初着手项目前期工作，平昌中城建设公司、中城建四川公司于2014年下半年将**负责项目部分交由中城建六局施工，**于2014年10月5日、6日与中城建六局管理人员唐良友办理工程移交手续，确认工程量，**于2014年10月14日与平昌中城建设公司签订《工程退场协议》等事实持有异议，认为**对案涉工程没有施工行为，代功勋与**约定施工并签订《工程退场协议》不能代表平昌中城建设公司，唐良友并非中城建六局人员，不能代表中城建六局，对其余原判查明事实没有异议。**等其他各方当事人对原判查明事实均无异议。本院对各方当事人均无异议的原判查明事实予以确认。

**庭审中向本院提交了一份其本案委托诉讼代理人彭华均、魏世翔出具的主要内容为其两人经向唐良友了解，唐良友向其陈述其挂靠中城建六局中标取得案涉2号安置点项目施工，任该项目的项目经理，其取得案涉项目前代表中城建六局确认了**所完成前期工程量，并与**办理了项目移交手续，以及其工作对接人为代功勋的《工作情况说明》及询问现场照片一张，拟证明唐良友以中城建六局项目经理的身份与**完成了工程移交，平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司经质证对其真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，该组证据既不能证明唐良友的身份，也无唐良友确认所载明内容属实，唐良友更未出具书面证言或出庭作证证明**前述主张属实，所述唐良友为中城建六局项目经理等内容也无本案其他证据予以印证，不予采信。

**庭审后又向本院提交了以下三组新证据：1.**银行账户明细信息，其中，2014年10月8日从代功勋账户转入300万元，2014年10月15日“转存”入180万元，2014年11月21日“汇款”入账100万元，2014年12月5日“转存”入80万元，2014年12月31日“转存”入75万元、“个人汇划”入账55万元，合计790万元。拟证明**收款790万元。平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司经质证对其真实性、合法性没有异议，但认为与其两公司无关，其两公司没有向**支付任何款项。2.**银行账户明细信息，其中，2014年7月、8月、9月分别向何莉多次转款，备注内容为“龙潭棚户区改造项目2号安置点”；2014年9月4日向平昌县建设投资开发有限公司转款10万元，备注内容为“龙潭棚户区改造项目2号安置点”。拟证明其向何莉支付了案涉前期工程使用的混凝土价款，向案涉工程业主平昌县建设投资开发有限公司支付了10万元用电保证金。平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司经质证对其真实性、合法性没有异议，但认为与其两公司无关，付款用途的备注内容系**单方备注。3.平昌中城建设公司于2014年9月25日向中城建六局案涉2号安置点项目部发送的主要内容为平昌中城建设公司分别于9月5日、9月24日对该项目部巡查，发现施工现场存在钢筋笼变形、钢筋锈蚀等问题，要求停工整改的《关于龙潭溪2号安置房项目停工的通知》，龙潭棚户区改造项目2号安置点项目于2013年12月、2014年1-2月、6-9月施工现场照片，平昌县相关领导视察龙潭棚户区改造项目2号安置点项目视频资料及照片电子版，拟证明龙潭棚户区改造项目2号安置点项目在中城建六局与平昌中城建设公司2014年9月10日签订合同前已经由**开展了前期施工，**对该项目进行了前期施工和管理。平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司经质证，除对停工通知的真实性、合法性予以认可外，对其余证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为停工通知是发送给中城建六局，与**无关，照片、视频资料等不能证明与案涉龙潭棚户区改造项目2号安置点项目的关系，该组证据不能证明**进行了其主张的前期工程施工。本院认为，各方当事人对**提交的前述第1、2组证据及第3组证据中的《关于龙潭溪2号安置房项目停工的通知》的真实性、合法性不持异议，本院予以采信，至于其证明力，本院在其后结合本案其他证据予以综合评述。平昌中城建设公司及中城投第三工程局第七公司对第3组证据中的施工现场照片、视频资料等其他证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不能证明与案涉龙潭棚户区改造项目2号安置点项目的关系，对此，本院认为，**提交的施工现场照片虽部分标注有拍摄时间，部分照片现场挂有龙潭棚户区改造项目2号安置点项目的横幅，施工标牌也载明系该2号安置点项目，施工单位为中城建吉林公司，但其与相关视频资料均尚不能直接证明系**进行了该工程前期施工。

本院另查明：2014年3月19日，平昌中城建设公司与平昌县住房和城乡建设局签订《建设项目融资-代建合同》，约定：根据2012年11月21日平昌县人民政府与中城云清公司签订的《平昌县城市基础设施建设项目投资合作协议》及其补充协议的约定，平昌县人民政府对平昌县龙潭区城市棚户区改造项目的建设采用“融资-代建”模式进行建设，并授权平昌县住房和城乡建设局作为项目的回购主体，中城云清公司授权其全资项目公司平昌中城建设公司负责该项目的投资建设管理。合同约定了建设内容、规模、投融资、验收、移交、回购等具体权利义务内容。2014年9月10日，平昌中城建设公司与中城建六局签订《合同协议书》，约定由中城建六局承包案涉平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点建设工程施工，项目经理崔中杰，并计划开工日期为同月15日。平昌中城建设公司前述两份合同的签订人分别为委托代理人林忠利、时任法定代表人曹英明。2014年9月20日，中城建六局向平昌中城建设公司出具《委托书》，委托杨昭见代理中城建六局办理承建的2号安置点项目计量、工程款结算、资料送审、资金支付等事宜。2014年9月8日，平昌中城建设公司与中城建吉林公司签订合同，约定由中城建吉林公司承包案涉平昌县龙潭区城市棚户区改造项目1号安置点建设工程施工。

本院认为：本案二审中各方当事人争议的主要问题有三：一、平昌中城建设公司应否向**支付**主张的案涉工程价款及其他费用；二、如**前述第一项主张成立，平昌中城建设公司应向**支付资金占用利息的起算点；三、如**前述第一项主张成立，中城投第三工程局第七公司应否对平昌中城建设公司案涉债务承担连带支付责任。

关于平昌中城建设公司应否向**支付**主张的案涉工程价款及其他费用。**主张其向平昌中城建设公司交付了工程施工合同履约保证金，带领施工队进行了案涉平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点建设工程前期工程施工，并与平昌中城建设公司进行了结算，签订了《工程退场协议》，但平昌中城建设公司对其前述主张事实均予以否认。对此，本院认为，结合本案查明事实和双方当事人举证情况，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，不能认定**与平昌中城建设公司建立了施工合同关系，具体理由如下：一、从施工合同的订立与否看，**未能提供证据证明其与平昌中城建设公司就其主张的工程项目签订了书面的施工合同或达成由其施工的口头协议，虽主张系与平昌中城建设公司时任经理、董事代功勋协商确定，但没有代功勋的证言证实，不能直接认定口头协议事实成立；二、从履约保证金交付情况看，**虽主张向平昌中城建设公司交付了1200万元履约保证金，但据本案查明事实，该款项并未付至平昌中城建设公司，**未能提供证据证明该款项系按平昌中城建设公司指定或要求付至华壮建筑公司或巴中中城建设公司，华壮建筑公司虽在其向**出具的《收据》中备注系用于案涉工程履约保证金，但也未提供证据证明该意思表示系受平昌中城建设公司委托所为，不能直接认定该款项系向平昌中城建设公司交付的案涉工程履约保证金；三、从**是否实际施工和垫资看，**虽提供了经“唐良友”确认的案涉平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点已完成工程量统计表、工程《移交证明》、移交用电保证金收条的《收条》，并主张唐良友系中城建六局承建的案涉平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点工程项目经理，但未能证明唐良友系中城建六局的该工程项目经理、工作人员或委托代理人，其确认**移交工程、**完成的工程量行为系代表中城建六局，也未证明唐良友的该确认行为能够代表平昌中城建设公司，不能据此认定**实际施工及其完成工程量。**提供的施工现场照片、视频资料、主张系**的“自由人”电子邮箱截图，以及其主张的雇佣人员周正中、姚德良分别与案外人“平昌县新世纪广告”、袁小平签订的《施工大门、钢架喷绘安装承包合同》《塑钢板围墙施工承包合同》、其分别于2014年7-9月向何莉多次转款、2014年9月4日向**主张的平昌县人民政府设立的平昌县建设投资开发有限公司转款10万元用于缴纳用电保证金的银行账户明细信息、供货单等证据虽有部分标明所涉工程为平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点，但结合平昌中城建设公司提供的中城建六局关于案涉2号安置点工程竣工结算资料，以及平昌县审计局对包括中城建六局施工的2号安置点土石方及临时设施等工程竣工决算审计报告所载明施工单位、施工内容，**即使能证明其可能参与了该工程的部分前期工作，或代为支付了用电保证金，也不能直接证明系**实际承建了该2号安置点工程的部分工程，而**提供的租赁机械统计表、收款收据等证据不能证明与案涉2号安置点工程的关联性。综前，**提供的证据不能充分证明**对平昌县龙潭区城市棚户区改造项目2号安置点工程进行了前期实际施工。四、从《工程退场协议》的签订人身份、合同内容、履行情况看，首先，从该协议的签订人身份看，案涉《工程退场协议》虽载明平昌中城建设公司为合同“甲方”，但并未加盖平昌中城建设公司印章，平昌中城建设公司时任法定代表人也未签字认可，代功勋虽代表“甲方”签字认可，但其仅为公司时任经理、董事，**未提供证据证明代功勋的该签字认可行为系平昌中城建设公司或其法定代表人授权，也未提供代功勋在平昌中城建设公司负责案涉2号安置点工程诸如合同签订、履行、结算等事项的证据证明代功勋该签字认可行为系履行职务行为或虽没有代理权，但**有理由相信代功勋有代理权，不能直接认定代功勋的该签字确认行为能够代表平昌中城建设公司；其次，从《工程退场协议》的内容看，该《工程退场协议》载明**应收取以下三类款项：1.通过华壮建筑公司出借款1200万元的本息1440万元；2.**垫资的临时设施、投标保证金、用电保证金等费用共计655.55万元；3.**完成工程的价款434.7832万元。但如前所述，该1200万元款项不能认定系由平昌中城建设公司收取或使用，该协议载明的前述垫资款项和已经完成工程量价除**向平昌县建设投资开发有限公司转款10万元主张用于缴纳用电保证金的银行账户明细信息外，没有其他相应证据证明。因此，应当认定该《工程退场协议》载明**应向平昌中城建设公司收取的款项并无相应证据证实。最后，从协议履行情况看，**虽主ＸＸ昌中城建设公司按照《工程退场协议》约定，已经向其支付790万元，但据其提供的收款依据，仅有代功勋个人在双方签订《工程退场协议》前向其转款300万元，其余490万元不能证明付款人身份，本院不能认定系平昌建设公司向**支付了该790万元款项。综前《工程退场协议》签订人员、合同内容、实际履行情况，不能认定代功勋在《工程退场协议》上签字确认行为系代表平昌中城建设公司，或者履行其在平昌中城建设公司的职权或职务的行为。该《工程退场协议》对平昌中城建设公司不发生法律效力。综前，本案不能认定**与平昌中城建设公司建立了施工合同关系，平昌中城建设公司对原判查明事实的异议理由成立，**关于平昌中城建设公司应向其支付工程价款及其他费用的主张和诉讼请求不予支持，因此主张中城投第三工程局第七公司（原中城建四川公司）承担连带支付责任的上诉意见不予支持。至于**向华壮建筑公司支付的1200万元款项及其他权益，**可以另案向相关履行义务人主张。

综上所述，平昌中城建设公司关于其不应承担向**支付工程价款和其他费用的上诉意见予以支持，**关于中城投第三工程局第七公司应承担连带支付责任等上诉意见不予支持。原判认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款的规定，判决如下：

一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2017）川19民初2号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费198963.25元，由**负担；二审案件受理费198963.25元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁均

审判员　　刘云

审判员　　雷伟

二〇一八年八月十五日

书记员　　王景