上诉人某某、甘肃泰嘉装饰消防工程有限公司与被上诉人某某、甘肃显丰房地产开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘02民终322号

上诉人（原审被告）：**，男，1957年2月11日出生，汉族，无业，住甘肃省嘉峪关市，住甘肃省嘉峪关市。

委托诉讼代理人：殷菊萍，甘肃贞度律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃泰嘉装饰消防工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩575号8楼,统一社会信用代码：91620102296616743C。

法定代表人：白雪涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：李全喜，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何蔚保，甘肃衡轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月29日出生，汉族，无业，住甘肃省甘谷县，住甘肃省甘谷县。

委托诉讼代理人：孙岩，甘肃律诚林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃显丰房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市镜铁西路15号,统一社会信用代码：91620200670847622H。

法定代表人：郭朝宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡晓丹，甘肃河西律师事务所律师。

上诉人**、甘肃泰嘉装饰消防工程有限公司（以下简称泰嘉公司）与被上诉人***、甘肃显丰房地产开发有限责任公司（以下简称显丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2018）甘0271民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人殷菊萍、泰嘉公司的委托诉讼代理人李全喜、何蔚保，被上诉人***的委托诉讼代理人孙岩、显丰公司的委托诉讼代理人胡晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**的上诉请求：撤销一审判决，依法改判**不承担责任。事实与理由：**与***之间不存在劳务关系，**亦受显丰公司雇佣。***非因提供劳务过程中受伤，受伤地点非**代工工作地，也不是平时干活的必经路线。***应当预见事发地点存在危险，其本人具有重大过错，应承担全部或主要责任。另外，***系被侵犯了健康权，应由电梯井的施工、安装部门承担侵权责任。最后，***系农村户口，其暂住证的领取时间距受伤不足一年，故伤残赔偿金应适应农村标准。

泰嘉公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不承担责任。事实与理由：***受伤地点不是我公司施工现场，也非平时干活的必经路线，我公司没有侵权行为，不存在指挥、强令***到受伤区域进行工作的情形，上诉人与被上诉人不存在管理与被管理的关系。***坠井受伤电梯施工方、管理方存在过错，需对***的损害承担赔偿责任。

***针对二上诉人的上诉辩称，仲裁及两次判决均可看出**是***的雇主，**代理人的意见与之前庭审中**作为证人发表的证言相互矛盾，***在出事前一直在嘉峪关生活，按城镇城镇标准计算赔偿金有事实依据，**作为雇主应当对雇员的安全负责。本案的事实已经多次审理，已不存在争议，事发地点属于泰嘉公司的施工区域，泰嘉公司从显丰公司处承包工程，作为承包方有义务对现场施工人员的安全进行管理，***的受伤泰嘉公司应承担连带责任。故不同意二上诉人的上诉，认可一审判决。

显丰公司针对二上诉人的上诉辩称，我公司作为发包方将事发工程发包给泰嘉公司，发包过程不存在过错，故我公司不承担责任。一审认定事实清楚，不同意上诉人的上诉。

上诉人**、泰嘉公司相互同意对方的上诉。

***向一审法院起诉请求：**、泰嘉公司和显丰公司连带赔偿住院伙食补助费12900元、误工费58400元、护理费18222.7元、营养费3000元、交通费1290元、残疾赔偿金166580.4元、精神损害抚慰金3000元，合计263393.1元。诉讼中，***增加鉴定费2310元的诉讼请求。

一审法院认定的事实：2012年5月18日，李全喜（曾用名李新民）以兰州华富恒安消防装饰智能化工程有限公司第三项目部的名义与显丰公司签订消防工程施工合同书，约定：由显丰公司将嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程中的自动报警、自动喷淋灭火系统、消火栓系统发包给兰州华富恒安消防装饰智能化工程有限公司第三项目部；开竣工日期分别为2012年6月1日和2013年7月31日；合同约定人工费为600000元。2013年8月5日，李全喜以泰嘉公司第一项目部的名义与显丰公司签订消防工程施工合同，约定：显丰公司将嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程中的自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统发包给泰嘉公司，开竣工日期分别为：2013年8月5日和2013年12月31日；合同约定人工费为210000元；合同备注说明：本合同属废除我公司与原兰州华富恒安消防装饰智能化工程有限公司第三项目部合同后与现承包单位签署的剩余工程量施工合同，合同价款执行原合同价款未完成项目额定价款。合同签订后，李全喜将该工程中的部分内容分包给**负责具体施工。2013年7月16日，***被**雇佣到**承包的嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程工地上工作，工种为电焊工。2013年8月9日，***在嘉宜庭院住宅小区1、2号楼工地上高空坠落摔伤，被**等人送往酒钢医院治疗。显丰公司为**垫付医疗费。***委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残程度、护理期、营养期进行法医学鉴定。2015年12月24日，该所作出甘科司鉴所[2015]临鉴字W第247号司法鉴定意见书，***的伤残程度被综合鉴定为八级伤残，因伤护理期被鉴定为150天，因伤营养期被鉴定为150天。***向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，以兰州华富恒安消防装饰智能化工程有限公司、显丰公司、泰嘉公司为被申请人，请求确认其与被申请人之间存在劳动关系，2015年2月2日，仲裁委作出嘉劳人仲案字（2014）第188号仲裁裁决书，确认***与泰嘉公司存在劳动关系。泰嘉公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院作出（2015）嘉城民一初字第679号民事判决书，查明2013年8月9日，***在嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程施工现场受伤，该工程于2014年4月26日实际竣工，并认为泰嘉公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的**，**聘用***从事其承包业务时受伤，应当承担***的工伤保险责任，判决泰嘉公司与***之间存在劳动关系，驳回泰嘉公司的诉讼请求。泰嘉公司不服，提起上诉，2015年9月10日，嘉峪关市中级人民法院作出（2015）嘉民一终字第186号民事判决书，认为用工主体责任的承担与确认存在劳动关系之间并无直接因果关系，一审法院虽认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果明显不妥，遂判决撤销一审判决，改判泰嘉公司与***之间不存在劳动关系。该民事判决书同时载明：泰嘉公司申请证人史波、**、张应军出庭作证，**称，***经人介绍到其承包的工地上干消防管线焊接工作，双方约定每日工资160元，2013年8月9日，***从嘉宜庭院工地天井坠落摔伤。***不服该判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，该院于2016年4月18日作出（2016）甘民申468号民事裁定书，裁定驳回***的再审申请。2016年6月6日，***向本院起诉，要求嘉峪关市兴业建筑工程有限责任公司、泰嘉公司、显丰公司、江南嘉捷电梯股份有限公司赔偿其人身损害各项费用。该案庭审笔录显示，泰嘉公司对***受伤的事实无异议，但认为不是在消防工作时受伤，而是在安装电梯的地方坠落受伤，对李全喜代表其与显丰公司签订合同的事实无异议；显丰公司对***受伤的事实无异议。2016年9月7日，***申请撤回起诉，本院作出（2016）甘0271民初1851号民事裁定书，准许***撤诉。2016年9月，***申请工伤认定，2016年11月21日，嘉峪关市人社局作出不予受理通知书。***向酒泉市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销嘉峪关市人社局作出的不予受理通知书。2017年11月8日，酒泉市中级人民法院作出（2017）甘09行初2号行政判决书，查明***与**约定日工资为160元，2013年8月9日***在嘉宜庭苑（院）地下车库天井作业时不慎高空坠落受伤；认为***缺少了申请工伤认定的必要材料，不符合工伤认定受理条件，嘉峪关市人社局作出不予受理工伤认定的事实清楚、适用法律正确，但行政行为明显超过行政法规所规定的工伤认定期限，属程序轻微违法，据此判决确认嘉峪关市人社局作出的不予受理决定违法，该判决已生效。***向本院提起诉讼，要求泰嘉公司赔偿住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、营养费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。本院作出（2018）甘0271民初1793号民事裁定书，认为***依据《工伤保险条例》主张各项赔偿，依照其诉讼请求，该案系工伤保险待遇纠纷，是劳动争议案件，要经过工伤认定、劳动能力鉴定及劳动仲裁部门依据以上材料和劳动者的申请作出工伤赔偿的仲裁裁决，***提交的立案材料中没有经过以上程序，直接起诉，违反法定程序，故裁定驳回***的起诉。***不服，提起上诉，2018年6月26日，嘉峪关市中级人民法院作出（2018）甘02民终291号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

另查明，2016年8月3日，嘉峪关市建筑安全生产监督管理站向本院出具关于嘉宜庭院住宅小区2号楼安全生产事故调查情况的说明，内容为：2013年8月中旬，我站接到投诉称，嘉宜庭院住宅小区2号楼工程发生一起安全生产事故，伤者正在医院接受治疗。由于在接到投诉时事故已发生多日，事故现场已被破坏，不能还原事发现场，且事故发生时只有伤者一人在场，无相关目击证人，事故原因无法查清，不能确定该事故是否属于建筑安全生产事故，故无法认定事故责任。***提交的暂住证显示：签发日期为2012年11月15日，有效期一年，暂住理由为务工。本案庭审中，**申请证人马月英、岳锦军出庭作证，马月英陈述，其与***均由**雇佣并由**发放工资，在嘉宜庭院工地的地下通道工作，***受伤前一天到嘉峪关市第一中学工地工作，是**让***去的，其在工地干活，听说***2013年8月9日在嘉宜庭院建筑工地旁边的电梯井受伤，事故地点不是其工作场所、也不是其去工作的必经地。岳锦军陈述，**让其到市一中工地工作，由张应军管理，工资由**发放；2013年8月8日，***在市一中工地上工作，9日***到工地上又离开，听说***在嘉宜庭院建筑工地的电梯口旁边受伤。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李全喜以泰嘉公司第一项目部的名义与显丰公司签订合同，显丰公司将嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程中的自动报警、自动喷淋灭火系统、消火栓系统工程发包给泰嘉公司，李全喜又将该工程转包给**负责具体施工，***系**雇佣人员，**对上述事实均无异议。泰嘉公司对承包显丰公司在嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼的消防工程，并将部分工程分包给**，**雇佣***的事实无异议。显丰公司对将嘉峪关市嘉宜庭院住宅小区1、2号楼消防工程发包给泰嘉公司的事实无异议。本案争议的焦点是：1.***对**、泰嘉公司的起诉是否超过诉讼时效。根据法律规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。依照民法通则规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年，民通意见规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。***受伤时间为2013年8月9日，但酒钢医院出具诊断证明书的时间为2014年1月16日。***在一年的仲裁时效期间内向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，以泰嘉公司、显丰公司等为被申请人，请求确认与被申请人之间存在劳动关系，故***请求人身损害赔偿的诉讼时效发生中断，诉讼时效中断的效力及于所有连带债务人。此后长达4年多时间，***一直通过劳动争议仲裁、工伤认定和工伤保险待遇等程序主张权利，在其他权利救济途径穷尽时，***提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，故***的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。2.***是否在从事雇佣活动中受伤。***受伤的地点在嘉峪关市嘉宜庭院1、2号楼工地，**认为***受伤前已经离开嘉宜庭院工地到市一中工地工作，不再受其管理，也不是在其承包工程的工地上受伤。证人马月英、岳锦军均陈述其与***均由**雇佣并由**支付工资，岳锦军称其受**指派到市一中建筑工地上工作，马月英称***受**指派到市一中工地工作，而两名证人均由**申请出庭作证，据此能够认定***受**雇佣。***受伤当日是否受**安排到嘉宜庭院工地及到嘉宜庭院工地的事由，各方当事人均未提交证据证实。因***受伤的时间为2013年8月9日，**承包的消防工程正在施工期间，该时间段一般为工作时间，***系**雇佣的人员，其到**承包工程的工地上应当是进行与工作有关的活动或者因为工作原因。据此，本院认定***系在从事雇佣活动中受伤。3.***受伤是否属于因安全生产事故受伤，发包人显丰公司与承包人泰嘉公司是否应当承担连带赔偿责任。发包人、分包人在发包、分包工程时，应该选择有资质、有能力从事安全生产的工程承包人施工，尽可能减少安全事故的发生，最大限度地保护雇员的人身安全。虽然嘉峪关市建筑安全生产监督管理站出具事故调查情况说明，称：事故原因无法查清，不能确认该事故是否为安全生产事故，无法认定事故责任，但是***系在嘉宜庭院1、2号楼工地上高空坠落受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，泰嘉公司将其承包的消防工程分包给不具备用工主体资格的**，存在过错，应当与**承担连带赔偿责任。显丰公司系该工程的发包人，其将消防工程发包给具备施工主体资格的泰嘉公司，在发包工程中，不存在过错，不承担赔偿责任。本案中，***受**雇佣后，在建筑工地工作，根据***受伤的原因，其应当预见到危险的存在，但没有尽到合理的安全注意义务，导致高空坠落受伤，自身存在一定的过错。***受雇于**，双方之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，对***的损伤，**应当承担侵权责任。综合考虑双方的过错程度，由**承担80%的责任，***承担20%的责任。就***主张的各项损失，本院认定如下：1.住院伙食补助费：***住院129天，每天按照100元计算，核算为12900元（129天×100元）。2.误工费：根据受害人误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。***与**约定日工资160元，故误工费按照每天160元，自2015年8月9日起计算至定残前一日即2015年12月23日，核算为21920元（160元×137天）。3.护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。***主张护理期限按照150天计算，护理费标准按照居民服务业每年44342元的工资标准计算，考虑***的伤情、住院情况及出院后仍然需要护理的实际情况，结合鉴定意见，对***的主张予以支持，护理费确认为18222.7元。4.营养费：考虑***的伤情，结合其住院治疗情况及鉴定意见，***主张按照每天20元，计算150天，不违法法律规定，予以支持，核算为3000元。5.交通费：考虑***的住址和住院医院之间的距离，结合***的住院时间，酌情按照每天10元计算，核算为1290元（129天×10元）。6.残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。虽然***户籍在农村，但其提交的暂住证证实其为在嘉峪关务工人员，且受伤前在建筑工地从事电焊工工作，故其主要收入来源是务工，***主张按照甘肃省上一年度城镇居民可支配收入计算，予以支持，结合***受伤时的年龄及伤残等级，残疾赔偿金核算为166580.4元（27763.4元×20年×30%）。7.精神损害抚慰金：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合考虑***的精神损害程度等因素，酌情保护3000元。8.鉴定费：系实际支出费用，有鉴定费票据予以证实，确认为2310元。综上，***因此次事故受伤，产生住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计223913.1元，**赔偿***各项损失的80%，即179130.48元，另赔偿***精神损害抚慰金3000元，合计182130.48元。泰嘉公司承担连带赔偿责任。综上所述，***的诉讼请求，部分有证据证实，且符合法律规定，予以支持。超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：**于本判决生效后30日内赔偿***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计182130.48元；甘肃泰嘉装饰消防工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。

二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，***就本案提起的其他诉讼和仲裁中，上诉人**作为证人证实，案涉工程由显丰公司发包给泰嘉公司，后又将该工程转包给**负责具体施工，***系**雇佣人员，***系在施工工地受伤。本案一审中**对上述事实并无异议，现**欲推翻其已自认的事实，本院不予采纳。对于***自身存在过错的问题，一审已经予以了考虑，划分责任比例适当，上诉人关于***应承担全部或主要责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。***虽然为农村户籍，但其提交的证据结合本案仲裁及诉讼长达五年之久的事实，能够证明其受伤前与受伤后，长期居住本市的事实，一审参照甘肃省上一年度城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金，并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。一审判处适当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3034元，由**、甘肃泰嘉装饰消防工程有限公司各负担1517元。

本判决为终审判决。

审判长　　许文贤

审判员　　陈江天

审判员　　孟玉娟

二〇一九年十一月五日

书记员　　贠　鹤