新疆某某能建筑装饰有限公司、新疆创达房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终1457号 上诉人（原审原告）：新疆***能建筑装饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路5号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆衡方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆创达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）锦绣一街758号高***小区1栋创客大厦17-1705A。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，新疆则***所事务所律师。 上诉人新疆***能建筑装饰有限公司（以下简称***能公司）因与被上诉人新疆创达房地产开发有限公司（以下简称创达房产公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初6871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***能公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持***能公司的一审请求。事实和理由：一、一审法院认定***能公司现场施工负责人***放弃质保金错误。创达房产公司提交名为工装***微信聊天记录的证据为复印件，且聊天记录中微信不能证明为***的微信，聊天记录中亦未反映出要求维修工程内容，创达房产公司未提交其他证据相印证，该证据应不予采信。创达房产公司曾在（2021）新0103民初11737号案件中主张过上述聊天记录内容是关于友好冷库零星工程的，而在本案中又主张该证据内容为本案工程，故该证据不应被采纳。二、创达房产公司抗辩委托第三方对涉案工程进行维修事项，但在质保期内并未通知***能公司委托第三方进行维修事项的涉案工程存在质量问题，故该抗辩不成立。创达房产公司于质保期届满后的2021年2月2日向***能公司发送《质保金扣罚通知书》，已经超过质保期，而创达房产公司委托第三方维***的合同签订日期为2020年1月6日，与创达房产公司自身主张事实不一致，违背常理。一审法院将创达房产公司自相矛盾、真伪不明的证据，作为本案的定案依据，属于法律适用错误。 创达房产公司辩称，***能公司的现场施工负责人以各种方式明确表示放弃后期质保金，在质保期内，***能公司没有按照合同约定的义务履行维保义务，经我方多次催促，对方都不履行维保义务，故我方依法扣除保证金，委托第三方进行维修，合理合法合规。***能公司称施工负责人已经变更为第三人，但这种变更方式并不符合双方合同约定的变更方式，也没有经过我方确认，自始至终我方也不确认变更后的负责人，同时在质保期间仍然没有履行相应的义务。关于***能公司提到我方在另外一件案件当中也是用相同的***的聊天记录，这个我方认为是***能公司的一种误判，我方与***能公司合作的项目不是这一个项目，还有其他项目，实际上这个活就是***内包的，***只是挂个名，所以跟***有关的这两个工程全部都放弃质保金，因为***没有能力和人员来进行维修，所以我方引用该聊天记录并不违反禁止反言原则。同时***也向一审法院出具了证词说明这个问题，明确约定就是放弃涉案合同的质保金。 ***能公司向一审法院起诉请求：1．判令创达房产公司向***能公司支付质保金108,106元；2．判令创达房产公司向***能公司支付逾期支付质保金利息2,878.77元（以108,106元为基数，按照同期贷款市场报价利率计息，自2020年7月31日（质保期届满次日）暂计算至2021年4月6日（本案递交起诉材料日期），最终以创达房产公司实际清偿质保金之日止）。 一审法院认定事实：2018年3月21日，创达房产公司与***能公司签订高***住宅小区公共区域精装修工程施工合同1份，第一条工程范围，1.1本项目名称：高***住宅小区物业用房装修工程，1.2工程名称：高***住宅小区物业用房装修工程，1.4承包范围：公共区域精装修工程施工图纸所包含的全部工程内容及其他为实现合同目的所涉及的承包范围。1.4.1施工内容：装修范围及报价依据施工图、效果图以及土建现状的所有装修内容；-1F、-2F公共区域装修范围内做法以合同附件内容为准。第二条合同工期，计划工期：开工日期2018年4月10日，交工日期2018年6月30日；备注：甲方有权在上述工期范围内对进度计划进行调整，乙方应按甲方要求进行施工。竣工由乙方提出竣工验收申请，在乙方移交合格的竣工资料后，工程竣工日期以甲方签发的竣工验收证明书为准；竣工验收合格日期应在双方协商确定的工程期限定时间内。开工日期如有变更的，竣工日期相应变更，但工期总天数不变。2.2本工程工期除因甲方原因导致延误，按本合同约定办理工期延长。第三条双方权利义务，3.1.1甲方委派现场代表姓名：***，职务：甲方代表，联系电话：139XX****XX电子邮箱：XXXXXXXX@qq．com，职权：参与工程质量、安全、进度的管理；参与隐蔽工程的验收；代表甲方协助乙方办理工程各种手续。3.1.2提供施工图纸和设计变更通知单，进行设计技术交底。3.1.3协调施工现场关系，作好施工前的准备工作。3.1.4协助报批手续的办理，及时办理竣工验收、结算和按合同规定时间支付合同价款。3.1.5组织工程质量、文明施工等检查，有权根据现场施工管理制度对乙方不规范的施工行为和施工质量、施工进度、施工安全等提出整改和处罚。3.1.6有权检查乙方按合同约定进场施工的设备和人员的落实情况。3.1.7有权对甲方认为不称职的乙方现场代表要求更换，乙方须在3天内进行更换。3.1.8有权监督乙方办理生产工人意外保险和工伤保险，费用由乙方自行承担。3.1.9有权监控乙方现场劳务工的工资发放情况，对出现的劳资纠纷甲方有权出面进行处理，并有权在支付工程进度款时直接扣留相应的工资优先发放给被拖欠工资的人员，同时乙方应按本合同约定承担违约责任。3.2乙方权利义务；3.2.1乙方委托派驻施工现场履行合同的代表姓名：***，职务：现场技术负责人，电子邮箱：XXXXXXXX@qq．com，联系电话：189XX****XX。乙方更换项目经理的，须提前七天书面通知甲方，待甲方书面批准后方可更换。第四条工程承包方式及质量标准。4.1工程承包方式：本工程为交钥匙工程。包工、包料、包质量、包安全、包工期、***施工、包通过验收的方式承包。第六条价款支付及结算方式。4.2工程质量要求：按照国家现行施工验收规范标准验收为合格，同时满足合同约定要求。第五条合同价款及计价方式，5.1本项目采用固定总价包干方式，合同固定总价2,110,000元。6.1合同价款支付；6.1.1无预付款；6.1.2瓷砖等地面装饰工程铺贴完成，支付合同总价的30％。6.1.3吊顶工程、墙面工程、灯具、开关等安装完毕，支付合同总价的30％。6.1.4所有楼栋施工完毕验收合格一个月后付合同总价款的35％，同时一次性无息退还履约保证金100,000元。6.1.5合同总价的5％作为质保金，两年后经甲方委托的物业公司、甲方的相关部门鉴定无质量问题后七个工作日内，甲方一次性无息支付剩余质保金。第十二条12.1本工程严禁转包或分包，***擅自分包、转包或中途退场的，甲方有权单方解除本合同，合同解除后，乙方应无条件退还甲方已付工程款外，应承担甲方由此发生的诉讼费、合理律师代理费等费用，同时向甲方支付合同总价20％的违约金。12.2乙方逾期完工的（含节点工期），每逾期一天，向甲方支付合同总价1‰的违约金；逾期超过15天，甲方将扣除合同总价10％作为违约金，逾期超过一个月，甲方有权单方解除本合同并不予结算合同尾款，同时履约保证金不予退还。并承担甲方由此发生的诉讼费、合理律师代理费等费用。12.12乙方未经甲方和监理单位书面同意擅自更换现场代表，应向甲方支付人民币2,000元／次的违约金。第十三条工程保修。13.1本合同工程保修期为：两年，自竣工验收合格之日起计。若法律法规或政府有关规定本工程和／或个别工作或物料有更长的保修期规定，则保修期结束后并不会解除乙方按该等法律法规所须承担的保修责任。13.2保修范围包括但不限于以下范围：乙方承包一切工程项目，包括乙方采购的材料、工程的具体施工等。保修内容包括但不限于以下范围：乙方承包的一切工程项目，包括乙方采购的材料、工程的具体施工等。保修内容包括但不限于：免费更换由乙方采购的有质量瑕疵的材料。免费修复由乙方施工原因造成的质量问。13.4甲方可委托物业管理公司（简称“物业公司”），实施工程保修管理，自保修期起算之日起，至保修期届满之日止，由物业公司代表甲方行使本合同中约定的甲方的权利和义务，包括但不限于：13.4.1代表甲方通知乙方对工程进行维修、养护及维护；13.4.2代表甲方检查、跟踪、配合乙方的工程保修工作；13.4.3代表甲方对乙方维修工作进行验收并签发工程保修施工验收单。13.5保修期间，乙方指定维修负责人全面负责保修期间内发生的各项维修事务的对接及实施工作，乙方指定维修负责人姓名：***，电话：189XX****XX邮件：XXXXXXXX@qq．com，乙方的收件地址为工商注册地址或乙方在本合同中指定地址。乙方前述信息发生变更的，应提前三个工作日通知甲方，否则视为未变更，由乙方自行承担相应后果。13.6在保修期内，乙方应在接到甲方或甲方指定的物业管理单位发出的保修通知（包括函件、传真、邮件、电话等方式）之时起4小时内或根据具体通知，迅速派员免费保修，24小时或甲方指定之间内维修完毕。发生紧急抢修事故或漏水、给排水故障、漏电及供电线路出现故障等影响附近居民正常生活及工地现场施工的情况下，乙方须在甲方通知后1小时内赶到现场，并在4小时内完成维修。乙方完成每项工程维修工作后，必须请业主、物业管理单位在《维修服务单》签字确认，否则视为未履行保修职责。甲方或物业管理单位接到用户（业主）报修通知，到现场勘察确认属于保修范围内工程质量问题后，通知乙方维修，在乙方人员到达之前，甲方或物业管理单位可采取适当的应急措施，由此发生的费用由乙方承担。13.7如乙方到场后与客户就维修方案在3小时内未能达成一致的，甲方可自行委托第三方按客户维修方案维修，费用直接在保修金中予以扣除，不足部分，乙方应另行向甲方支付。13.8对涉及结构及危险性较大的维保工程，施工单位应将施工方案报涉及研发中心、工程管理中心审核同意后方可实施。13.9保修人员在维修期间，应遵守建筑区域内公共秩序管理制度及甲方或物业公司的制定有关维保工作的管理制度和流程，并服从甲方或物业公司的现场管理和调度。13.10乙方不在约定时限内派人保修或到场后未能按时完成维修的，甲方可以自行维修或委托第三方维修，由此引起的所有维修费用另外加40％的管理费均由乙方承担，甲方有权在保修金中直接扣除该费用并书面通知乙方。因扣除质量保证金导致乙方的质量保证金不足的，乙方应在甲方通知后3日内予以补足，否则每延期一日按拖欠金额的千分之三支付违约金。乙方维修过程中应服从甲方或甲方指定物业管理单位的安排，否则因维修工作被业主投诉的，每投诉一次另行承担1,000元违约金。因质量问题乙方维修一次后，同一部位在三个月内再次出现同一性质问题，乙方除按照合同再次进行维修外，乙方每次每项还需向甲方支付违约金1,000元。2018年3月21日创达房产公司与***能公司签订高***住宅小区公共区域精装修工程施工合同补充协议，新增工程：高***住宅小区公共区域样板间施工；2#、7#、8#楼一层电梯前室原剪力墙面开洞口，数量8个；3.8#一层底商门窗洞口拆除及恢复；4.8#消控室增加屏幕背景墙；5.8#一、二层增加带门楣不锈钢电梯门套，数量4个；上述新增工程的具体内容，详见本合同附件《高***住宅小区2#、7#、8#楼公共区域精装修工程新增工程清单》《高***住宅小区公共区域装修工程清单》。合同价款及计价方式：本补充协议采用固定总价包干方式，补充协议总价52,115元。合同价款支付：新增工程全部施工完毕，经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同总价的95％，剩余5％作为质保金，质保期自工程验收合格之日起计算。2018年7月30日，高***小区物业用房内装修工程及2#、7#、8#楼前室装修，经建设单位组织施工单位现场验收，验收内容为施工合同及图纸内所有工程内容，验收标准为合格。2020年1月6日，创达房产公司与案外人新疆金鑫华装饰工程有限公司签订高***住宅小区2.7.8号楼公共区域精装修第三方维修合同，双方约定：1．工程名称：高***小区2.7.8号楼公共区域及物业办公用房精装修第三方维修工程；2．工程地点：乌鲁木齐市高铁南四路99号；3．承包范围：高***住宅小区2.7.8号楼公共区域及物业用房精装修维修工程，包含但不限于电梯前室、物业用房损坏的灯具、墙砖，地砖，墙面裂缝，吊顶及电梯不锈钢金边的安装、修复和更换，物业用房内损坏的设备设施的修复和更换，更换的灯具、墙砖、地砖、吊顶品牌至少应与原来的品牌相同或质量等级相同，可以高于原品牌档次但不能低于原品牌档次即精装修电梯前室范围内的全部的修缮工作，工程承包范围的各项措施费、成品保护费、材料检测检验、二次搬运费、各类税费及保险费等以及满足安全、使用功能要求的所有完成的各项工作。4．承包方式：包工、包料、包安全、包工期、***施工。二、合同工期，开工日期：2019年12月10日，竣工日期：2020年1月10日，总工期：30天。（工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。具体开工日期如有变更的，竣工日期相应变更，但工期总日历天数不变）。上述工期包括进场准备、**及假期、恶劣天气等，已经充分考虑了施工期间可能遇到的停水及停电、法定节假日等因素，除不可抗力及合同另有约定的情况外，工程工期不作调整。四、合同价款。本合同实行固定包干总价方式。人民币：75,000元。2021年3月10日，创达房产公司向案外人新疆金鑫华装饰工程有限公司转账工程款75,000元。2021年1月25日，创达房产公司向***能公司XXXXXXXX@qq．com邮箱发送维***期完成通知书，通知***能公司维修部位为2#楼一单元负二层、二单元一层墙面裂缝；7#楼负二层墙面裂缝。请***能公司于2021年1月27日进场开工，于2021年1月31日前，并取得业主及参验人员签名的《维***竣工验收意见表》（该表由接待联系人***提供）。逾期未开工，将视为贵单位合同违约，我公司将委托第三方实施维***工作，所发生的费用，将从单位质保金中三倍扣除；逾期未取得《维***竣工验收意见表》，我公司将给予贵单位1,000元／天的工期延误处罚，逾期超过2天以上时，视为贵单位放弃维***，由我公司委托第三方维修。2021年2月2日，创达房产公司向***能公司发出质保金扣罚通知书，根据双方签订的施工合同第十三条约定：全部扣除贵单位留存在我公司的质保金121,155.75元。 一审法院认为，针对本案争议焦点：***能公司要求创达房产公司支付质保金108,106元及逾期支付质保金利息2,878.77元有无事实及法律依据。本案中***能公司、创达房产公司双方在涉案《高***住宅小区物业用房装修工程施工合同》及附件签字认可，对合同中的工程范围、合同工期、双方权利义务、工程承包方式及质量标准、合同价款及计价方式等约定系双方真实意思的表示，合同双方均受合同效力的约束。根据双方在合同第3.2.1条约定乙方（***能公司）委托派驻施工现场履行合同的代表姓名为***，乙方更换项目经理的，须提前七天书面通知甲方，待甲方书面批准后方可更换。经查，***能公司陈述在案涉及工程竣工验收***离职，***能公司将合同对接人变更为**，并在变更之日起带**至创达房产公司合同代表***处进行了变更及备案，创达房产公司陈述更换现场技术负责人的情况与合同约定不一致，依照合同12.12条约定，创达房产公司有权就***能公司未经甲方和监理单位书面同意擅自更换现场代表，应向甲方（创达房产公司）支付人民币2,000元／次的违约金。本案中***能公司、创达房产公司双方对竣工验收报告三性均认可，即竣工验收时间为2018年7月30日，质保期应从2018年7月31日计算至2020年7月30日，创达房产公司委托第三方新疆金鑫华装饰工程有限公司负责装修高***住宅修2.7.8号楼公共区域及物业办公用房进行维修的时间为2020年1月6日，在涉案工程的质保期内。创达房产公司举证证明合同约定的现场技术负责人***在涉案工程质保期内拒绝***能公司要求履行的维修义务，并且表示放弃剩余质保金。创达房产公司委托第三方对涉案区域进行了维修，并支付了维修费用并于2021年2月2日向***能公司发送了质保金扣罚通知书。因***能公司未能就双方如何依照合同约定的方式对更换现场技术负责人提供相关证据，结合本案创达房产公司提供的证据，综合***能公司、创达房产公司双方的陈述，一审法院认为***能公司、创达房产公司双方在涉案合同中明确约定了变更现场负责人的具体方式，双方未按合同约定方式变更现场负责人，且***能公司未有证据证明，创达房产公司对变更行为有事后追认，***能公司主张变更**为维修负责人的事实不存在。***能公司反驳创达房产公司主张未有证据证实其按照合同约定的方式进行了现场负责人的变更，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院对创达房产公司主张的***能公司现场施工负责人***放弃质保金的事实的意见予以采信。同时，本案涉案合同工程竣工验收时间为2018年7月30日，质保期为2018年7月31日至2020年7月30日，2020年1月6日（质保期内）创达房产公司委托第三方对涉案工地高***住宅小区物业用房装修工程进行维修，***能公司主张其在质保期内履行了维修义务，但对其主张并未举证证明按照合同约定的方式进行维修作业，未签订合同约定的维修服务单据。***能公司证人证实的进行维修作业的范围与创达房产公司委托第三方进行维修的承包范围不一致，远远低于承包维修的范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方合同9.2.7条、13条有关工程保修的约定，一审法院认为***能公司主张质保金返还条件未成立，无事实和法律依据。故一审法院对***能公司主张创达房产公司向***能公司支付质保金及利息的诉讼请求不予支持。判决：驳回新疆***能建筑装饰有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***能公司向本院提交证据：1.2023年5月5日从乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院调取微信聊天记录2张，证明创达房产公司在（2021）新0103民初11737号案件中提交的名为“工装***”聊天记录一模一样，创达房产公司多次提交该份证据证明不同工程项目，自相矛盾，违反了禁止反言原则，该份聊天记录证据应当被排除；2.2023年5月5日***向我方公司出具的情况说明1份，证明在质保期内创达房产公司对接维修工作的是**，创达房产公司对***能公司更换对接人是同意并知情的。创达房产公司质证意见为：证据1的聊天记录真实性认可，该证据不完整，该聊天记录与一审中证人的证言可以互相对应，所以并不影响本案事实本身的认定；证据2情况说明真实性、合法性、关联性不认可，没有我方签字**确认身份关系。根据合同约定，***能公司报请后必须我方签章确认才能进行负责人变更，这份情况说明并不能说明我方做了相关的身份认可和变更，我方到现在也不认可**的身份，也没有我方公司或好家居物业公司的确认。本院对***能公司提交的微信聊天记录及情况说明的真实性、合法性真实性予以确认，关联性综合全案予以认定。 ***能公司申请证人***出庭作证，证明在涉案工程质保期内，我方的对接人走了，变成了**去对接的。创达房产公司对证人证言的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，证人2019年6月就辞职了，维保期是持续到2020年上半年。证人对后期的事情没有参与，也不清楚。第二，根据一审查明事实，***的聊天记录是2019年8月11日，这时候证人已经离职了，后面的事情不可能参与。第三，证人和***的证据中没有提过**的身份，按照合同约定，只能***能公司上报我方，签章同意后才能变更，没有我方同意的变更属于无效。证人所说**履行过维修义务，但是一审当中到现在为止，***能公司没有提供维修单，没有我方签字确认维修的东西。本院对证人证言的真实性、合法性予以确认，因证人在本案的质保期尚未到时已离开创达房产公司，故本院对证人证言的关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：***能公司主张创达房产公司支付质保金及利息有无事实及法律依据及数额如何认定。 关于质保金及利息是否应当支付的问题。***能公司主张其公司更换了项目经理履行了保修义务故创达房产公司应当支付质保金，对此本院认为，首先，涉案合同明确约定***能公司指定维修人员为***，如更换必须提前三天书面通知创达房产公司，待其书面批准后方可更换，但***能公司提供的用以证明其公司更换了维修人员的证人在保修期尚未届满时已经离开了创达房产公司，对后续保修期内的事情并不知晓。而且即便如证人陈述，其带**去涉案小区物业做了变更，但该变更也不能证明创达房产公司对更换项目经理进行了书面确认，而且结合创达公司提供的与***的微信记录，说明在保修期内创达公司仍然在与***进行沟通联系；其次，涉案合同第13.6条约定在保修期内***能公司完成每项工程维修工作后，必须请业主、物业管理单位在《维修服务单》签字确认，否则视为未履行保修职责，通过证人的陈述以及创达房产公司证据，可以看出涉案工程完工后确实发生过质量问题，但***能公司并未向本院提交《维修服务单》；最后，虽创达房产公司提交的与项目经理***的聊天记录在另案提交过，但另案中并未就该证据进行认定，通过本案一审提交的证据，说明创达公司一直在与***保持联系，***也签字确认了整个沟***的过程，并签字确认放弃了后期质保金的主张，故本院对***能公司的上诉请求不予支持。 综上所述，***能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,519.7元，由***能公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曾　敏 审判员　王　辉 审判员　杨　扬 二〇二三年七月十日 书记员　***