**、**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区温泉县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新2723民初346号

原告：**，男，1975年10月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。

委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1968年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。

被告：新疆宏德建筑安装有限责任公司，住所地博乐市。

法定代表人：黄庆国，该公司经理。

被告：新疆宏德建筑安装有限责任公司温泉分公司，住所地温泉县。

法定代表人：周旭旭，该公司经理。

上述二被告共同委托诉讼代理人：赵光梅，新疆宏德建筑安装有限责任公司会计。

原告**与被告**、新疆宏德建筑安装有限责任公司（以下简称宏德公司）、新疆宏德建筑安装有限责任公司温泉分公司（以下简称宏德温泉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**委托诉讼代理人李绍彦、被告**，被告宏德公司、宏德温泉分公司委托诉讼代理人赵光梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．判令三被告向原告支付工程款233，800元；2．逾期利息41，995.16元（233，800元×1.283％×14个月，2020年12月20日-2022年2月20日），合计275，795.16元；3．判令三被告依照本金233，800元为基数，依照月息1.283％向原告支付从2022年2月20日至付清工程款为止期间的利息；4．判令本案全部的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2020年7月3日，原告将自己为温泉县呼和托哈种畜场管委会代建的鹿苑小区（二期）的5#、6#两栋住宅楼，转让给被告**代建，被告**挂靠在宏德公司处并在温泉成立分公司为代建工程进行施工，双方签订了一份《建设项目转让协议》，原告前期施工的工程价款，经双方确认为716，000元，双方约定，签订该协议时向原告支付30万元，招标完第一笔工程款到账时给原告支付到80％的工程款，剩余20％的工程款86，000元由被告收到款项后一次性支付给原告。2020年12月20日左右，被告收到了第一笔工程款，按照原、被告双方的约定，被告应给原告再支付272，800元工程款，但被告给原告支付了39，000元，剩余233，800元，被告一直推脱不付，其主张的工程款系双方约定支付第二笔款项，剩余20％的工程款143，200元会待涉案工程完成审计后再行主张。被告已经构成违约，请依法支持原告的诉讼请求。

庭审中原告**称实际收取**支付的工程款数额为359，000元，将其主张的诉讼请求变更为：1．判令三被告向原告支付工程款213，800元﹝（716，000元×80％）-359，000元﹞；2．逾期利息为38，402.76元（213，800元×1.283％×14个月）；3．判令三被告依照本金213，800元为基数，依照月息1.283％向原告支付从2022年2月20日至付清工程款为止期间的利息；4．判令本案全部的费由三被告承担。

被告**辩称，对原告的诉讼请求不认可，一、对716，000元的工程总价款有异议：新疆润标工程项目管理服务有限公司来到现场后是按照施工图纸计算出来的7，160，000元，但是**承建的5#、6#正负零施工部分未完成，其中地下室墙体未砌完，整体未抹灰，后期原告找人施工产生工程款84，450元，应当从总工程款中扣除。二、**应承担涉案工程的税金和公司管理费。双方约定：“如**给**提供该工程的材料款发票和百分之二的公司管理费，则应在工程款631，550.94元中折抵”。此项工程款的工程税金为12.5％和公司管理费2％合计14.5％，共73，259.8元。双方约定依据**提供的发票款额，按照税务局税种和税率的规定，折抵**相应的税金。抵扣票的3％为15，157.2元，税金、管理费及抵扣票产生的费用均应由**支付。三、以下未经新疆润标工程项目管理服务有限公司的审计开支，应当中从总的工程款中扣除。1.5#、6#地下室清土、砸楼梯、脱模版、共计47天半，每日人工工费320元，产生劳务费共计15，200元。2．场地垃圾清理、废旧木板木条、5号和6号楼前后左右垃圾清理车费每天1000元共7天，共计7000元。人工每天6人，每人260元每天合计人工费用10，920元。伙食费包含驾驶员每人每天20元加每人每天4瓶矿泉水8元，合计49人次共1372元。3.5#、6#回填不到位：后回填40车混合料，每车20方，一方15元，共计12，000元。4．挖机使用三天，每天2000元包油，合计6000元。人工平整，每天3人共计三天9个工。一个工300元，共计2700元。5.5#、6#地下室排水管、电管、暖气管道除材料款外，电工人工工资共计20，000元。6.5号楼和6号楼地下室抹灰机械费用包含搅拌机、拉拉车、塔吊共计15，000元。上述费用共计83，192元，以上工程应由**完成，**曾口头承诺以上工程费用在给其支付款项中扣除。四、工程款716，000元扣除合同**未完成的正负零部分、管理费、工程税金、税务局抵扣税金、**应完成的工程量，**应付**333，632元，实付350，000元，工程款已付超，请求依法驳回原告诉讼请求。

被告宏德公司辩称，宏德公司不承担支付工程款的责任，合同是**与**签订的，并没有和宏德公司签订合同。

被告宏德温泉分公司与宏德公司答辩意见一致。

本院经审理认定事实如下：2020年7月3日原告**与被告**签订《建设项目转让协议》一份，协议约定：乙方（**）将其于2019年-2020年受温泉县呼和托哈种畜场管理委员会交由其代建的温泉县呼和托哈种畜场鹿苑小区5#、6#两栋住宅楼，转让给被告甲方（**），由其完成剩余工程的施工任务，工程总建筑面积3400平方米，现该两栋楼已建设至正、负零完工，经新疆润标工程项目管理服务有限公司对上述已完工工程价值评估，5号楼价值为340，000元，6号楼价值为376，000元，合计716，000元，转让已征得项目委托方温泉县呼和托哈种畜场管理委员会的同意。另约定：“如乙方给甲方提供工程的材料款发票和百分之二的公司管理费，则甲方应折抵乙方承担的716，000元工程款的工程税金，依据乙方提供的发票款项，按照税务局税种和税率的规定，折抵乙方相应的税金”。同时约定甲方于2020年7月3日前将716，000元工程款给乙方一次性付清300，000元，招完标第一笔工程款到账给乙方支付总价的80％，剩余20％的工程款项甲方审计完成收到款项一次性支付给乙方，如甲方未按时支付，乙方从本协议签订日按照总价月息2％支付利息给乙方。

2020年9月14日被告宏德公司中标2020年城镇棚户区改造（安居富民）哈日布呼镇3号片区鹿苑小区5#、6#楼建设项目，中标当日，宏德公司与温泉县天拓工程建设经营有限公司签订合同协议书，协议约定：工程地点为温泉县哈日布呼镇3号片区，建设安置楼房2栋（40户），建筑面积3760平方米，工程承包范围为包工包料，计划开工日期为2020年9月16日，计划竣工日期为2021年5月9日，签约合同价为5，409，065.47元。2020年9月17日宏德公司出具委托书一份，委托**以宏德公司名义签署2020年城镇棚户区改造（安居富民）哈日布呼镇3号片区鹿苑小区5#、6#建设项目施工合同相关事宜。2021年12月24日，宏德公司出具授权委托书一份，称2020年城镇棚户区改造（安居富民）哈日布呼镇3号片区鹿苑小区5#、6#建设项目位于温泉县，为按时完成建设项目，其成立了宏德温泉分公司，并授权宏德温泉分公司负责涉案工程建设相关事宜，若项目出现法律纠纷均由宏德公司承担。

原告**称涉案工程是温泉县呼和托哈种畜场管理委员会交由其个人承建的，工程的施工地点位于温泉县呼和托哈种畜场场部，工程实际是于2019年9月起建设，当年冬天停工。在2019年工程开工时，并没有办理招标立项手续，政府让其先干活，承诺后期办理项目的相关手续，但是**接手工程后，手续一直没有办下来，工程款也未到位，其无力再继续承建后才将工程转让给了**，**称双方签订的《建设项目转让协议》中的2％的管理费及工程款税金确应由其承担，但税金应当根据税务局的税种和税率计算。被告**亦认可，该工程的实际施工地点为温泉县呼和托哈种畜场，其已于2020年12月14日收到了宏德公司支付的第一笔工程款1，311，016.36元。被告宏德公司与**均认可双方系挂靠关系，宏德公司已向**支付涉案工程款总额的80％左右。**与**均认可716，000元为含税工程款数额。**与宏德公司均称涉案工程尚未进行竣工验收，

庭后，**向本院提交鉴定申请，申请对涉案工程**正负零未完成部分的工程量及价格进行鉴定。另查，**在诉前办理诉前财产保全，支出保全费1920元。

2022年6月29日本院依职权向温泉县呼和托哈种畜场管理委员会书记杨统做询问笔录一份，其称：“涉案工程属于棚户区改造工程，最初是由博时房地产公司开发建设的，呼和托哈种畜场不是工程的发包方，场部只是组织居民购买建好的房屋，涉案的5#、6#最初是**以博时房地产公司的名义承建的。对于**与**签订转让协议一事场部是知情的，协议当中确定的工程价款是评估公司根据工程图纸估算出来的，评估公司并未到过施工现场，评估机构也并未出具评估报告。并称其参与工程验收时5#、6#地下室地面未硬化，墙面未粉刷，门窗未安装，并称验收时地下室分户的一二墙已经存在了，但墙是谁砌的不清楚，**所干的活就是挖了基坑、砌了地下室墙体、正负零的现浇。原告**质证后，对笔录不认可，称证明属于证人证言，不属于人民法院依职权调取的范围。被告**质证后，对笔录真实性予以认可，但称润标公司有人去过现场，716，000元是润标公司根据图纸计算的。宏德公司、宏德温泉分公司对该份笔录予以认可。本院认为，该份笔录可以反映出涉案工程由**承建后由转包给**的情况，故对该份笔录的真实性予以认可。

2022年7月8日本院依职权向新疆诚信评估公司办公室主任周云霞做询问笔录一份，其称：“诚信评估公司与润标公司都是一个老板在管理，我负责评估和办公室管理工作，润标公司的相关事务我也负责管理，就涉案工程的评估事宜，是温泉县呼和托哈种畜场场部联系的我公司，根据施工方提供的工程量，测算了出工程的总造价716，000元。我公司未针对涉案工程出具过正式的评估报告，只是给施工方发过一份PDF格式的招标控制价表”。原告**质证后，对笔录不认可，称证明属于证人证言，不属于人民法院依职权调取的范围。被告**质证后，对笔录无异议，称润标公司虽然不认可我提供的两份招标控制价，但工程总价716，000元是由他们公司提供的。宏德公司、宏德温泉分公司对该份笔录予以认可。本院认为，该份笔录可以反映出涉案工程款716，000元的来源，故对该份笔录的真实性予以认可。

2022年9月7日，本院依职权向国家税务局温泉县税务局调取说明一份内容为“增值税一般纳税人税率：工程服务增值税税率9％（合同不含税金额的9％），城市维护建设税税率5％（增值税税款的5％），教育费附加及地方教育附加（3％、2％）（增值税税款的3％，2％），印花税税率（合同价款的万分之三）”。原告**、被告**、宏德公司、宏德温泉分公司质证后，均对说明予以认可。本院认为该份说明可以证实建设工程应缴税的税种和税率，对该份说明予以认可。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1．被告**提供5＃，6#工程招标控制价明细册一份，招标控制价为716，281.94元，5＃，6#（扣除未施工）工程招标控制价明细册一份，招标控制价为631，550.84元，拟证实其接手工程后，**在协议中约定的正负零工程部分内容未完，均是其另行组织人与施工的，两项招标控制价费用相减即为**在正负零中未施工的部分费用为84，450元，**称两份招标控制价明细册均为新疆润标工程项目管理服务有限公司出具的。经**质证后，对两份证据的三性均不予认可，称716，000元工程价款是双方核算后签订的协议。被告宏德公司与宏德温泉分公司对两份证据认可。本院认为，两份招标控制价明细册无任何公司公章亦无任何编制审核人员签名，无法证实**在涉案工程中未施工部分工程价款为84，450元的事实，故本院不予认定。

2．被告**提供证人李秀华的证人证言，用于证实涉案工程中，**在中正负零中未完工的部分有5#、6#地下室楼梯重做、地下室分户一二墙、地下室地面硬化、地下室抹灰。对于该部分的工程价款，李秀华称鹿苑小区5#-10#楼的工程款是3，480，000余元，**尚欠我58，000余元未支付，对于5#、6#砌墙和抹灰的工程款并没有单独算账。经质证，**称证人说**欠其的工程款，说明证人与**之间存在利害关系，故对证人证言不予认可。被告宏德公司与宏德温泉分公司对证人证言认可。本院认为，李秀华与**曾系雇佣关系，双方存在一定利害关系，且其证言无法证实**在正负零中存在未完工部分的事实，故对该证人证言不予认定。

3．被告**提供2020年9月2日案外人董自龙出具的证明一份，用于证实清理**遗留垃圾产生人工费10，920元、车费7000元及伙食费用1372元；提供2021年8月10日案外人魏占伟出具的证明一份，用于证实**在建设5#、6#地下室时水电和排水管线没有预埋，后**雇佣魏占伟支出劳务费20，000元；提供2021年8月26日宋克伟出具的收条、证明各一份，用于证实5#、6#因**土方回填不到位雇佣宋克伟挖机支出费用是6000元，雇佣工人支出劳务费2700元；提供2021年9月2日案外人张怡伟出具收条一份，用于证实因**拉运土方不到位产生的混合料费用为12，000元；提供2021年11月2日案外人李秀华出具的证明一份，用于证实5#、6#地下室清土、砸楼梯、脱模版共计47天半，产生人工费15，200元，另**称其地下室抹灰使用其自有机械费用包含搅拌机、拉拉车、塔吊等产生费用15，000元，以上费用合计90，192元。原告**质证后，对所有收条及证明的三性不予认可，称以上证据的内容和最后的落款签名不是一个字体，不是一个人书写的；签订协议时**对工程已建面貌和工程的实际状况是很清楚并知晓的；根据合同法的规定，**如认为工程量价值不足716，000元，其应在一年内向法院起诉撤销合同或变更合同。被告宏德公司与宏德分公司对两份证据认可。本院认为上述收条与证明，均不足以证实90，192元系原告**应完成的工程量，故本院不予认定。

4．被告**提供宏德温泉分公司出具证明一份，用于证实涉案工程的负责人为**，工程款716，000元，应缴增值税59，119.27元，附加税5，911.93元，合同印花税214.80元，企业所得税59，754元，合计应缴税金125，000元。另提供宏德温泉分公司向温泉县天拓工程建设经营有限公司开具的增值税发票七份、税收完税证明四份，用于证实涉案工程开具了4，719，658.36元工程款发票，缴纳相关税金数额1，190，022.9元的事实，经质证，**对宏德温泉分公司证明不认可，称税金应当以税务局的正式发票为准，对相关发票及完税证明的真实性认可，但称与本案无关，证实不了**纳税的事实。被告宏德公司与宏德温泉分公司对上述证据认可，称其确实向发包方温泉县天拓工程建设经营有限责任公司开具了涉案工程的发票并缴纳了税金。本院认为，被告**提供的增值税发票备注处写明“工程名称为2020年城镇棚户区改造（安居富民）哈日布呼镇3号片区鹿苑小区5号、6号楼建设项目”足以证实宏德温泉分公司就涉案工程缴纳税款的事实，故该上述增值税发票、税收完税证明予以认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原、被告双方的法律事实引起的民事纠纷均发生在民法典实施以前，故本案适用当时的法律、司法解释。

本案争议焦点为：1．本案《建设项目转让协议》是否有效？2．关于涉案工程的总价款及80％工程转让款是否已付清的问题？3．原告主张的利息如何认定？4．欠付工程款应由谁支付？

关于争议焦点1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”**将其代建的涉案工程转包给不具备建筑施工企业资质的**，**挂靠在宏德公司实施涉案工程的后续施工，双方所签订的《建设项目转让协议》违反法律的强制性规定，应属无效合同。原告**已完成了涉案工程正负零部分的施工，且已将其施工部分交付**，双方签订的《建设项目转让协议》中明确约定：“招标完第一笔工程款到账时给乙方支付总价的80％”，**已于2020年12月14日收到第一笔工程款，故**主张工程款于法有据。

关于争议焦点2．涉案工程的总价款及80％的工程转让款是否已付清的问题。就涉案的工程总价款，**与**签订的《建设项目转让协议》中，双方在建设项目转让协议中明确约定：“现该两栋楼已建设至正负零完工，经新疆润标工程项目管理服务有限公司对上述以完工工程价值评估，5号楼价值为340，000元，6号楼价值为376，000元，合计716，000元”，可以认定双方在签订协议前，已对前期工程量进行过核算，716，000元的工程价款系双方对**前期所干工程量进行核算后出具，庭审中**与**对于“正、负零”部分应包含哪些内容均未提供建筑行业的统一标准，双方签订的《建设项目转让协议》时亦未制作交接清单，716，000元应视为双方对前期工程价款的结算确认。就**辩称新疆润标工程项目管理服务有限公司是按照施工图纸核算的716，000元，**在前期工程中地下室墙体未砌完，整体未抹灰，未完工部分工程款为84，450元应从总价款中扣除。**提供的招标控制价明细册及证人李秀华的证人证言，均无法证实在**在签订转让协议时存在“正、负零”未完工部分。故本院对涉案工程总价款认定为716，000元。就**申请对涉案工程“正、负零”未完成部分的工程量及价格进行鉴定，因双方在《建设项目转让协议》中写明“两栋楼已建设至正、负零完工”，**并未举证证实**在涉案工程“正、负零”部分存在未完工部分，故本院对于其鉴定申请不予准许。

就80％的工程转让款是否已付清的问题，（1）被告**称按涉案工程716，000元的价款计算，**应缴税金125，000元，该笔款项应当在工程款中予以扣除，**称其虽未向**提供涉案工程的材料款发票，根据双方约定税金确应由其承担，但税金应当根据税务局的税种和税率计算。本案中**提供的缴纳涉案工程款发票和完税证明，足以证实其缴纳税款的事实。庭审中**与**均称716，000元系含税工程价款，**主张的80％的含税工程款数额为572，800元（716，000元×80％），故依据税务部门相关规定计算后，涉案工程款不含税金额应为525，504.59元=572，800元（含税金额）÷（1＋9％（工程款税率））。根据税务局税种税率可知，**应承担的税金数额为应为：增值税47，295.41元=（525504.59（不含税工程款）×9％）、城市维护建设税2，364.77元=（47295.41（增值税）×5％）、教育附加及地方教育附加税2，364.77元=（47295.41（增值税）×5％）、印花税171.84元=（572，800（合同价款）×0.3‰），以上税金合计52，196.79元。对管理费的问题，**对其应承担2％的管理费予以认可，故本案中其承担的管理费数额为11，456元（716，000元×80％）×2％。

（2）被告**称未经新疆润标工程项目管理服务有限公司的审计开支90，192元，系**应完成的工程量，应从总工程款中予以扣除，**对上述费用均不予认可，称双方签订写协议之前，**对工程已建面貌和实际状况清楚并知晓，协议中确定的716，000元是在双方对工程量核算后的情况下确定的。**提供的证明及收条均不能证实90，192元系**应完成的工程量部分，故本院对其辩称不予采信。综上，**主张的**欠付80％工程款数额应为150，147.21元﹝（716，000元×80％）-359，000元-52，196.79元-11，456元﹞。

关于争议焦点3，原告主张的利息如何认定？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。原被告双方签订的《建设项目转让协议》中约定“招标完第一笔工程款到账给乙方（**）支付总价的80％，如甲方（**）未按时支付，**从本协议签订日按照总价月息2％支付利息。”**于2020年12月14日收到了涉案工程的第一笔工程款，则**按照**未付工程款150，147.21元，月息1.283％，自2020年12月20日至2022年2月19日，计算利息应为26，969.44元（150，161.40元×月息1.283％×14个月）。自2022年2月20日起，被告**应以150，147.21元为基数，按照月息1.283％为标准向**支付至款项清偿之日期间的利息。

关于争议焦点4，欠付工程款应由谁支付？**与**签订《建设项目转让协议》将涉案工程转包给**，双方明确约定了合同总价款及付款时间，根据合同相对性原则，应由**承担向**的付款责任。关于宏德公司与宏德温泉分公司是否应承担共同责任的问题，庭审中原被告各方均认可**挂靠于宏德公司承建涉案工程的事实，在挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人（即名义承包人）的资质施工，被挂靠人并不参与施工，而是通过挂靠协议向挂靠人收取管理费。本案中**以其个人名义与**于2020年7月3日签订《建设项目转让协议》，宏德公司于2020年9月20日中标该工程，结合建设项目转让协议的签订时间、协商、结算过程，宏德公司均未参与**与**签订建设项目转让协议的过程，**行为外观系其个人所为，法律后果应当由其自行承担。

就原告**所述，宏德公司于2020年9月17日出具的授权委托书授权**签署涉案施工合同的相关事宜，故**的行为应属职务行为，相关法律后果应由宏德公司承担法律责任。**与**签订《建设项目转让协议》的时间为2020年7月3日，协议签订时间在宏德公司出具授权委托之前，签订协议的行为应属**个人行为，故本院对**要求宏德公司、宏德温泉分公司承担共同还款责任诉讼主张不予支持。

原告**申请诉前财产保全，支出保全费1920元，系**办理诉前财产保全支出的合理费用，根据胜败比例，**应承担的保全费为1，348.38元。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004）第一条第一款第（二）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款150，147.21元；

二、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款利息26，969.44元；

三、被告**以150，147.21元为基数，按照月息1.283％向原告**支付自2022年2月20日起至工程款实际清偿之日期间的利息；

四、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告**支付诉前财产保全费1，348.38元；

五、驳回原告**其他诉讼请求。

被告如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2，718.46元，由原告**负担809.34元、被告**负担1，909.12元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。

审判员　　王丽文

二〇二二年九月二十九日

书记员　　曼得力