内蒙古信达房地产开发有限公司与内蒙古蒙上电力建设工程有限公司、郭田田等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终1503号

上诉人(原审原告)：内蒙古信达房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区仕奇公园北街和盛嘉园小区10号楼4-202。

法定代表人：任永明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓娟，呼和浩特市法律服务工作者协会第三法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：内蒙古蒙上电力建设工程有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区台阁牧镇霍寨村呼包路北。

法定代表人：李向道，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨宇，内蒙古诚安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭家信，内蒙古诚安律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：何虹枚，恒信长城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：樊继锁，男，汉族，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：秦玥，内蒙古加度律师事务所律师。

上诉人内蒙古信达房地产开发有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人内蒙古蒙上电力建设工程有限公司(以下简称蒙上公司)、***、樊继锁建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古信达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘晓娟、周海涛，被上诉人***，樊继锁，内蒙古蒙上电力建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨宇、郭家信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信达公司上诉请求：1.请求二审法院撤销(2019)内0102民初2558号民事判决的第一项和第三项判决结果;2.请求二审法院改判为蒙上公司赔偿信达公司信达国贸项目电气工程的返工维修费用肆佰叁拾万元(4300000.00元)。3.请求二审法院改判为蒙上公司向信达公司支付因违法分包转包而承担的违约金14万元;4.请求二审法院改判为蒙上公司向信达公司支付电气工程不符合质量标准而承担的违约金7万元。事实和理由：信达公司对于一审法院认定的案件基本事实及各被上诉人应当承担责任的方式没有异议,但对一审法院认定的重新施工费造价及拆除施工造价数额有异议。在信达公司明确对鉴定报告结果提出异议的情况下,没有进一步核实或者委托进行补充鉴定,造成一审判决结果远远低于信达公司实际支出的费用。一审法院将鉴定书副本递交信达公司后信达公司明确表示对鉴定意见有异议,并在合理期限内递交了书面补充鉴定申请书。但一审法院和鉴定机构对信达公司的合理异议置之不理,未给予任何书面性的答复。一审法院明知信达公司对鉴定机构所做鉴定意见存有重大异议,但并未重新开庭对鉴定意见组织质证,也未要求鉴定人作出解释、说明或补充的情况下,便按鉴定意见进行判决,该判决结果严重侵害了信达公司的合法权益。信达公司请求二审人民法院依法委托相关鉴定机构对本案所涉及维修工程造价和因返工损坏的材料等事项重新进行鉴定。另,由于各被上诉人自身的主要责任,致使信达广场项目至今无法通过竣工验收,损失严重无法估量。本案中,即使施工合同无效,但并不意味蒙上公司即可免除承担违约责任,因此一审法院以合同无效为由而驳回信达公司两项违约金的请求也请二审法院一并纠正。

被上诉人蒙上公司辩称，信达公司所提出的诉请，蒙上公司认为信达公司与蒙上公司之间不存在实际的合同关系，故蒙上电力不应该成为本案的诉讼参加人，蒙上公司作为被告及被上诉人不适格。事实与理由:1.信达公司与蒙上公司缺乏基础的法律关系，信达公司的所有诉请均是针对具有实际履行及返修义务的施工相对人，显而易见该相对人不是蒙上公司，因为蒙上公司不是施工工程的接收方，没有发生合同履行的事实，故信达公司以蒙上公司作为被告及信达公司要求履行返修义务缺乏基础的事实依据。2.信达公司的诉请针对蒙上公司而言，按照合同相对性原则，缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。履行义务的前提必须是合同相对人已享受了权利，本案中，合同关系发生在信达公司与***之间，信达公司全部诉请的指向对象应该是被上诉人***，蒙上公司未参与任何工程事项，从法律上而言，信达公司的合同义务不是向蒙上公司履行的，按照合同相对性原则，权利义务主体须是实际发生合同事项的双方，本案合同实际履行过程中，蒙上公司与信达公司间没有基础的合同关系产生，故蒙上公司非本案权利义务的主体，自然也不存在所谓的合同义务。信达公司的诉请缺乏事实及法律依据，请求法庭予以驳回。3.信达公司对一审司法鉴定结论产生质疑与蒙上公司无关，其应该与实际合同相对方审定返修数额。本案信达公司与被上诉人***之间对工程返修费用产生争议提交鉴定，鉴定结论出具后，信达公司不予认可提起诉讼，这个争议应该针对实际施工方***主张，对鉴定结论的异议也应该针对司法鉴定机构主张，蒙上公司也是本案的受害者，不应成为纠纷的相对方。综上所述，信达公司提出的全部诉求均无事实及法律依据，蒙上公司作为真正的受害方鉴于种种事由未能及时向法院提出诉求，故恳请法庭查明事实，依法驳回信达公司的全部请求。

被上诉人***辩称，信达公司请求撤销一审判决第一、三项，要求蒙上公司赔偿信达公司返工维修费用430万元，***承担连带责任，是无事实及法律依据的，***对上述款项不能承担连带责任。第一、蒙上公司与信达公司签订的施工合同虽然被一审法院认定为无效合同，但该合同约定是包工包料，实际履行过程中***仅对劳务部分进行了承包，实际劳务费为70万元。第二，就返工返修的事宜，***与信达公司在2018年12月7日、12日、13日、18日、19日会同项目经理及监理对所需要返工的工程进行了复查，复查结果只是部分线路安装做法或电源接错，上述问题有各方签字确认，即便全部返工也不可能达到430万元的返工费用，而且***在一审时已经向一审法院申请法院委托评估公司得出的评估结论是***返工劳务费仅需35622元。第三，信达公司在一审时也向一审法院申请委托蒙立新项目公司出具的鉴定报告是包工包料的工程造价为1237424元，拆除费用人工费112726元，该鉴定报告得出的结论是依据信达公司提交的相关材料得出，因而判决蒙上公司承担1350150元，信达公司没有任何证据材料可以推翻该结论。第四，一审查明蒙上公司或***没有进行返工修复工作与事实不符，事实是***在复查结果出来后，多次要求入场返工，但信达公司却拒绝***或蒙上公司返工，因此返工工作没有做成的责任在信达公司。综上，***明知一审的判决事实认定错误，本着息事宁人，不愿再纠纷于本案中，没有行使上诉权利，但意想不到的是信达公司在已经可以就赔偿数额获得巨大利益的情况下，还无中生有要求430万元的巨额赔偿，涉嫌虚假诉讼，其请求没有事实及法律依据，恳请二审法院依法查明事实，驳回信达公司的上诉请求。

被上诉人樊继锁辩称，樊继锁不应对信达公司上诉请求的430万元返工费用承担连带责任。事实理由同***的答辩理由，另外补充两点。第一、一审鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结果正确，信达公司无证据可推翻该结论，该鉴定报告应予以采纳。第二、樊继锁与现在信达公司的实际控制人任永明签订的协议书第20条中没有关于违约金的约定。第三、协议书的双方签订主体是樊继锁与任永明，而非本案上诉人信达公司，属于诉讼主体不适格。第四、协议书第20条适用的前提条件是必须质量有缺陷，而质量缺陷必须是经过鉴定才能认定。综上，信达公司的上诉请求没有法律及事实依据，应当予以驳回。

信达公司向一审法院起诉请求：1.判令蒙上公司赔偿信达公司信达国贸项目电气工程的返工维修费用暂定肆佰叁拾万元（4300000．00元）最终赔偿数额以信达公司实际支出的返工维修费用为准；2.判令蒙上公司向信达公司支付因信达国贸项目电气工程不符合质量标准而承担的违约金7万元；3.判令蒙上公司向信达公司支付因违法分包转包而承担的违约金14万元；4.判令***、樊继锁对蒙上公司赔偿的返工维修费用及违约责任承担连带责任；5.本案全部诉讼费用由***、樊继锁、蒙上公司承担。

一审法院认定事实：***借用蒙上公司的资质与信达公司于2017年5月10日签订了《信达广场项目承包工程施工合同书》，约定由其承揽内蒙古信达广场项目的电气工程。承包方式为包工包料，承包劳务内容为电气工程施工安装及材料供应;材料包括电缆、配电箱等;工期自2017年5月15日至2017年7月15日。本合同为固定总价合同70万元整(包括承包方验收、资料、送试手续等所有相关费用)，此报价不包含税金及总包服务费。合同约定的付款方式为工程量完成70%时，付工程总合同价50%、工程完工、验收合格后支付到总工程款的95%，留5%作为工程质量保证金，半年后一次付清，保修期为二年，在保修期内因施工和材料造成的质量问题，由承包方(蒙上公司)在半个月内免费修复。合同15.1.2约定.....如发包方的损失无法计算，则发包人可扣减承包人已完成工作量的20%作为损失补偿，因承包人自身原因造成延期交工的，每延误一日，应向承包人支付5000元违约金。合同15.1.3约定:分包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，除承担修复及延误工期责任外，承包人应向发包人支付本合同总价款10%的违约金。后因蒙上公司施工质量不合格，蒙上公司与信达公司于2018年12月10日签订《补充协议书》，约定由其负责就不合格的电气工程重新施工和修复，直到符合图纸设计要求并符合信达公司要求为止。返修施工日期自2018年12月15日至2019年1月20日止，工期为35天，但蒙上公司没有进行返工修复工作。

另查明：2018年4月28日，樊继锁作为内蒙古信达房地产开发有限公司的实际控制人与现在的公司实际控制人任永明签订了《协议书》，根据协议中第二十条“如有甲方（樊继锁）提前将信达广场项目中的质量保证金支付给施工单位的情况，在乙方（任永明）接收该项目后发现质量缺陷而产生的维修、更换、重做等费用，如施工单位拒绝承担的则由甲方承担”。后信达公司为减少损失的继续扩大，为使信达国贸项目早日通过竣工验收投入使用，委托第三方有电气工程施工资质的企业进行修复。

再查明：经内蒙古鼎佳价格评估有限公司2019年11月18日出具的内鼎佳（价）（2019）第045号评估报告结论：***与信达广场电气工程返工劳务费为35266元。经内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司2019年11月13日出具的内蒙立欣鉴字（2019）第006号鉴定报告结论为：本项目重新施工部分（包工包料）工程造价金额1237424元；拆除部分（人工费）工程造价金额112726元。

一审法院认为，***借用蒙上公司的资质与信达公司于2017年5月10日签订了《信达广场项目承包工程施工合同书》，因***系没有资质的个人，故双方签订的《信达广场项目承包工程施工合同书》违反了法律强制性规定，属于无效合同。蒙上公司与信达公司于2018年I2月10日签订了《补充协议书》，同意重新施工和修复，但蒙上公司并未修复。庭审中，***、蒙上公司认可施工存在质量问题，故***、蒙上公司对于信达公司的损失应当承担赔偿责任。信达公司的损失经内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司出具的内蒙立欣鉴字（2019）第006号鉴定结论为：本项目重新施工部分（包工包料）工程造价金额1237424元；拆除部分（人工费）工程造价金额112726元，合计1350150元。故对信达公司诉请的判令蒙上公司赔偿信达公司信达国贸项目电气工程的返工维修费用暂定4300000元的诉求，根据鉴定，一审法院予以支持1350150元。2018年4月28日，樊继锁作为信达公司的实际控制人与现在的实际控制人任永明签订了《协议书》，根据协议中第二十条“如有甲方（樊继锁）提前将信达广场项目中的质量保证金支付给施工单位的情况，在乙方（任永明）接收该项目后发现质量缺陷而产生的维修、更换、重做等费用，如施工单位拒绝承担的则由甲方承担”，故信达公司请求的樊继锁应当对蒙上电力公司的赔偿责任承担连带责任的诉请，一审法院予以支持。对信达公司诉请的判令蒙上公司向信达公司支付因信达国贸项目电气工程不符合质量标准而承担的违约金70000元以及因违法分包转包而承担的违约金140000元的诉请，由于双方签订的《信达广场项目承包工程施工合同书》无效，该两项诉求，一审法院不予支持；对于信达公司请求的判令***、樊继锁对蒙上公司赔偿的返工维修费用承担连带责任的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。***、樊继锁的辩解缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,第一条第(二)项、第三条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、内蒙古蒙上电力建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付内蒙古信达房地产开发有限公司重新施工部分（包工包料）工程造价金额1237424元；拆除部分（人工费）工程造价金额112726元，合计1350150元；二、***、樊继锁对上述款项承担连带责任；三、驳回内蒙古信达房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果内蒙古蒙上电力建设工程有限公司、***、樊继锁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费42880元、财产保全费5000元（信达公司已预交），由信达公司承担25929元；内蒙古蒙上电力建设工程有限公司、***、樊继锁承担21951元。

本院二审期间，信达公司提出新证据：《呼市建设工程造价管理站3、4月造价信息（2019年第2期信息价）》，拟证明鉴定报告中，对于维修和主材、电缆的认定价格与建委造价站公开的信息价严重不符，仅就主材价每一项与官方公布的信息价差距30万元以上，以此证明一审鉴定报告对于主材的价格认定严重偏为客观事实。对一审证据《电气工程项目预验收纪要》进行复举，拟证明不是***所说，仅是部分不合格，而是全部不合格。庭审中，信达公司还申请贾志强、张某两位证人出庭作证，拟证明返工维修的范围及鉴定报告的造价数额没有含盖本工程全部维修费用。蒙上公司质证认为：对于新证据一，真实性、合法性因无从考证，因此对真实性及合法性不认可，因蒙上公司未参与施工的具体事项，故该证据与蒙上公司缺乏关联性；对于一审证据坚持一审质证意见；对两位证人的质证意见为：证人对现场信息所知的真实性、合法性、关联性不认可。鉴定报告是否全面含盖所有维修返工费用，其证人无法全面核实。***质证认为：对于新证据一，对三性均不予认可，该文件与本案没有任何关联性；该文件所附表所使用材料是否与***实际施工使用的由信达公司提供的材料一致无从考证；返工所拆除的材料是否完全报废，信达公司没有举证证明，因此该份证据所要证明信达公司是否有430万元的损失起不到证明作用;对于一审证据《电气工程项目预验收纪要》，没有蒙上公司参与，整个验收纪要蒙上公司不清楚，***也不清楚，纪要的出处就是单位的盖章处信达公司在蒙上公司下盖了印章，试图蒙蔽法庭，起到蒙上公司也认可工程完全不合格的证明作用显而易见是不能成立的，该工程实际并没有经过施工方的验收，只能信达公司与***以及项目监理和监工对整个项目穿线问题做反或做错的现场确认会签，而该会签也恰恰证明了工程只有部分需要返工重新穿线，而不是全部工程不合格需要全部拆除,对于其它一审证据坚持一审质证意见;对两位证人的质证意见为：对贾志强的证言，对证据三性均不认可，贾志强的证人证言不能证明其是返工施工的主要负责人，对返工事实以及返工的工程量不能证明，因此信达公司的该证人证言不能证明其损失430万元；对证人张某的证人证言，三性均不认可，其达不到信达公司的证明目的。樊继锁质证认为：对于新证据一，对证据三性均不认可，理由同***代理人的质证意见；对于一审证据坚持一审质证意见；对两位证人的质证意见为：同***质证意见。本院认为，对新证据一《呼市建设工程造价管理站3、4月造价信息》，对其真实性认可，对其证明问题不认可；对《电气工程项目预验收纪要》，该纪要无蒙上公司签章，信达公司以此证明返工范围遗漏，证据不足，对其证明问题不予认可。对于一审证据，同一审法院认定意见。对于两位证人的质证意见，本院对其证明的问题不予认可。

二审审理期间，信达公司向我院申请对本案所涉及维修工程造价和因返工损坏的材料等事项进行补充鉴定。

本院认为，本案的争议焦点是：一、信达公司请求蒙上公司承担返工维修费430万元，并请求***、樊继锁对该430万元承担连带责任，是否有事实及法律依据。二、信达公司请求蒙上公司承担因违法分包、转包产生的违约金14万元，是否有事实及法律依据。三、信达公司请求蒙上公司承担电气工程不符合质量标准的违约金7万元，是否有事实及法律依据。

关于争议焦点一，信达公司请求蒙上公司承担返工维修费430万元，并请求***、樊继锁对该430万元承担连带责任的问题。***、蒙上公司均认可施工存在质量问题，故***、蒙上公司应对信达公司的损失承担赔偿责任。关于赔偿的数额，信达公司对一审鉴定结果有异议，认为鉴定报告反映的造价并非全部维修返工工程，鉴定报告中主材的单价与《呼市建设工程造价管理站3、4月造价信息》存在非常大的差距，并在二审中提出补充鉴定申请。本院认为,一审鉴定报告是以信达公司提供的复查单所作出，复查单共计14页，13页***认可，第14页项目***不认可，认为并非由其施工，一审鉴定的依据即为***认可的13页复查单。现信达公司提交的补充鉴定事项***不予认可，信达公司提交的证据不足以证明补充鉴定事项为***施工所致，补充鉴定没有基础和检材，故对信达公司以一审鉴定的返工范围有遗漏为由申请补充鉴定，本院不予采信。另关于鉴定报告中主材的单价问题，鉴定机构回复称鉴定报告中主材的单价计算方法为：提供发票的按发票不含税价，未提供发票的按2019年呼和浩特市第二期信息扣除税后计，采用2017年内蒙古自治区通用工程预算定额标准。庭审中信达公司提出的《鉴定报告》第23页主材价格与《呼市建设工程造价管理站3、4月造价信息（2019年第2期信息价）》价差大的问题，鉴定机构答复称：是按照购买发票金额扣除税金后计取，价格为不含税价价格，税金是按照13%扣除。本案中，作出鉴定结论的鉴定机构和鉴定人员均符合有关资格条件，鉴定结论经过了庭审质证，二审中鉴定人也出庭作证接受了询问，信达公司上诉中针对鉴定报告提出的异议，鉴定机构已经作出了全面明确的答复意见。综上，对信达公司提出的补充鉴定申请，本院不予准许。

关于争议焦点二、三,信达公司请求蒙上公司承担因违法分包、转包产生的违约金14万元及电气工程不符合质量标准的违约金7万元的问题。信达公司要求蒙上公司支付违约金的依据是双方于2017年5月10日签订的《信达广场项目承包工程施工合同书》中关于违约金的约定。上述合同因施工人***不具备相关建设工程施工资质而无效，无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，故信达公司向蒙上公司主张违约金没有依据，一审法院对其该项诉请不予支持判决正确，本院依法予以维持。

综上所述，内蒙古信达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25929元，由内蒙古信达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 窦　双

审判员 鄂晓红

审判员 戴玉英

二〇二〇年八月十日

（法官助理 高海俊

书记员 雎　洁