***与江苏壬盛景观建设工程有限公司、江苏在水一方园林有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

南通市崇川区人民法院

民 事 判 决 书

(2015)崇民初字第1903号

原告***，男，1964年9月13日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托代理人孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。

被告江苏壬盛景观建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道宁海路39号。

法定代表人康强。

被告江苏在水一方园林有限公司，住所地如皋高新区万寿南路999号8号楼3A06室。

法定代表人石小兵，总经理。

委托代理人朱林，江苏江花律师事务所律师。

委托代理人冯钦，江苏江花律师事务所实习律师。

被告南通天一置业有限公司，住所地南通市海港新村41幢5楼。

法定代表人朱杰林，董事长。

委托代理人顾艳霞、丛均尧，江苏山水律师事务所律师。

原告***与被告江苏壬盛景观建设工程有限公司（以下简称壬盛公司）、江苏在水一方园林有限公司（以下简称在水一方公司）、南通天一置业有限公司（以下简称天一公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人孔祥伟、被告在水一方公司委托代理人朱林、冯钦、被告天一公司委托代理人丛均尧到庭参加诉讼，被告壬盛公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称：天一公司将颐景苑（CR11073合成材料厂地块）绿化工程对外招投标，2014年9月29日天一公司通过媒体对外发布了在水一方公司中标的公告，双方签订了施工合同。后在水一方公司将工程转包给壬盛公司，壬盛公司将土方工程分包给原告，约定施工完毕后即和原告结清工程款。2014年12月19日壬盛公司颐景苑工程项目经理与原告就土方工程进行了结算，工程款为620800元，后原告多次主张工程款，至今未能给付分文。在水一方公司将工程违法分包给壬盛公司，违反了法律规定，因此壬盛公司所欠工程款应由三被告共同偿还。故诉至法院提出诉讼请求：一、判决被告立即给付工程款620800元，并承担按同期同类银行贷款利率标准计算的自原告起诉之日起至判决生效之日止的利息。二、被告承担本案诉讼费用。诉讼中，***明确要求被告壬盛公司与在水一方公司承担连带给付工程款的责任，被告天一公司在欠付工程款范围内承担相应的责任。

被告壬盛公司未应诉答辩。

被告在水一方公司辩称:本案实为壬盛公司购买种植土事项，为买卖合同；在水一方公司在发包人支付的工程款外，已超额支付给了壬盛公司；请求法庭驳回原告对在水一方公司的诉讼请求。

被告天一公司辩称：天一公司已经严格按照合同约定向在水一方公司支付了工程款，目前不存在欠付工程款的情形，即便壬盛公司欠原告工程款，原告也无权向天一公司主张权利。请求驳回对天一公司的诉讼请求。

经审理查明：原告***为被告壬盛公司合成材料厂地块（颐景苑）绿化堆土。2014年12月19日，壬盛公司员工贾海翔、张延远在结帐单上签字确认：土方17000m3,476000元；造型20000m2,60000元；地型修复6000元；人工整地及绞土18000元；农用车铲土运土32000元；施工前及施工结束后的垃圾清理28800元；合计620800元。庭审中，贾海翔出庭作证。诉讼中，壬盛公司在结账单上盖章予以追认。

颐景苑绿化工程系天一公司发包给在水一方公司。双方签订的合同价为5128389.46元。关于进度付款的约定，双方签订施工合同且进场一周内，付合同价10%的工程款；所有土方回填到位、地形整理结束且苗木进场后付合同价20%的工程款；所有苗木栽植完成，付合同价的20%工程款；工程完工验收合格后，且提交符合档案要求的资料后，付合同价的20%。余款待审计结束后除扣留工程总价15%作为工程质量保修金外一年内按审计价付清。至庭审结束时，该绿化工程已经竣工验收，处于工程审计阶段。天一公司已经向在水一方公司支付了合同价70%的工程款3589871.89元。

关于在水一方公司与壬盛公司的关系，***在诉状中主张为转包关系，诉讼中又主张为挂靠关系，前后说法不一。***主张在水一方公司与壬盛公司存在挂靠关系提供了两份证据：一是壬盛公司于2016年2月19日出具的证明，二是贾海翔出庭作证。在水一方公司质证认为，证明的形式不合法，不能作为证据使用；贾海翔的证人证言不具有客观性。而在水一方公司陈述其系将购买土方、购买苗木交给壬盛公司经办。

关于在水一方公司向壬盛公司的付款，根据在水一方公司的举证，可以确认在水一方公司已向壬盛公司直接付款2064186.87元及796541元，根据壬盛公司的指令直接汇给如皋市台建花木农地股份合作社661973元,上述合计3522700.87元。对于壬盛公司付给石小兵及石翔共计30万元，无法确定系为壬盛公司法定代表人康强归还借款。

上述事实有结账单、壬盛公司的证明、江苏省农村信用社对账单、建设工程施工合同、付款凭证、工程款支付审批表、建筑业统一发票及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，***为壬盛公司提供绿化土方、进行堆土、造型、地形修复、整地、绞土、铲土运土、垃圾清理等行为，应为土方工程的施工。由于***个人不具备建设工程施工资质，该土方工程合同无效。根据壬盛公司现场负责人贾海翔及张延远签注的结账单及壬盛公司在结账单上盖章认可，可以确定壬盛公司结欠***工程款620800元。鉴于整个绿化工程已经竣工验收，***要求壬盛公司参照结账单确定的数额给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。由于双方未约定工程款的给付期限，***主张从起诉之日起至判决生效之日止按同期同类银行贷款利率标准计算的利息诉讼请求，本院亦予支持。

关于天一公司的责任，因天一公司根据其与在水一方公司的合同约定，按期支付了进度款，天一公司并未欠付在水一方公司工程款，天一公司不应承担责任。

关于在水一方公司的责任。首先，应确定在水一方公司与壬盛公司的法律关系。对此，原告***前后陈述不一，原、被告的陈述也不一致。对于***提供的两份证据：1、壬盛公司出具的证明，如作为证人证言，因欠缺单位负责人及制作证明材料的人员的签名，无法确定证明所述内容的真实性。若作为被告壬盛公司的陈述，仅为单方陈述，未得到在水一方公司的认可，其证明力较弱，在无其他证据佐证时，无法确认。2、贾海翔的证言，因贾海翔陈述其为壬盛公司现场施工负责人，并未参与壬盛公司与在水一方公司的谈判，其对壬盛公司与在水一方公司之间关系的陈述亦无法证实。根据***的举证，无法确认在水一方公司与壬盛公司之间的关系。其次，即便在水一方公司与壬盛公司存在非法转包关系，在水一方公司仅应在欠付壬盛公司工程款的范围内承担责任。而在水一方与壬盛公司尚未结算，其欠付的工程款无法确定。基于上述两点理由，***要求在水一方公司承担责任的诉讼请求，因其举证不足，本院无法支持。

另被告壬盛公司经本院合法传唤未出庭应诉，视为放弃抗辩权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏壬盛景观建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款人民币620800元，并支付该款自2015年9月29日起至判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10008元，由被告江苏壬盛景观建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费10008元（诉讼费账户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。

审　判　长　　余雪松

代理审判员　　范纪强

人民陪审员　　马　莉

二〇一六年三月二十九日

书　记　员　　张正鹏

第6页共6页