湖北麻筑泰建设安装工程有限公司、广州市合昌物流有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终10700号

上诉人（原审被告）：湖北麻筑泰建设安装工程有限公司，住所地湖北省麻城市工人新村11号。

法定代表人：冯俊玲，职务总经理。

委托诉讼代理人：冯涛，湖北博林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市合昌物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇上南路555号。

法定代表人：李伟武。

委托诉讼代理人：刘祥红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽星，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

原审被告：成焕霞，男，1971年8月26日出生，汉族，住湖北省麻城市。

上诉人湖北麻筑泰建设安装工程有限公司（以下简称“湖北麻筑泰公司”）与被上诉人广州市合昌物流有限公司（以下简称“合昌物流”）及原审被告成焕霞建设工程合同纠纷一案，上诉人湖北麻筑泰公司不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北麻筑泰公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，改判湖北麻筑泰公司对原审判决第二项不承担连带责任；2.本案一、二审案件受理费由成焕霞、合昌物流承担。事实和理由：原审判决湖北麻筑泰公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。湖北麻筑泰公司与合昌物流、成焕霞之间素不相识，湖北麻筑泰公司从未委托或采用其他任何方式要求成焕霞从事签约等行为，湖北麻筑泰公司对成焕霞涉嫌犯罪的行为已向公安机关举报。原审法院程序违法，湖北麻筑泰公司从成立至今一直营业，且每年均有大量业绩，公司地址明确。原审法院以“下落不明”为由公告送达开庭传票、判决书等诉讼文书不符合法律规定，致使湖北麻筑泰公司丧失及时维护自身合法权益的权利。

合昌物流辩称：合昌物流认为湖北麻筑泰公司的上诉请求、事实和理由没有任何依据。1.本案从合昌物流起诉到原审判决中间历时三四年之久，原审法院按照法律规定履行了送达程序，原审法院送达程序违法完全不存在。2.合昌物流与成焕霞签订合同过程中不可能要求成焕霞制作公章和委托书，合昌物流要和有资质的单位签合同，成焕霞自称有湖北麻筑泰公司的资质，从始至终合昌物流不存在任何过错，相反是成焕霞和湖北麻筑泰公司存在一定程度的合作或挂靠或资质出租等相应的行为，我们对此认为湖北麻筑泰公司应当承担相应的法律后果，对成焕霞应返还的责任应承担连带责任。3.湖北麻筑泰公司要求将案件移交给公安机关处理的理由完成不充分。湖北麻筑泰公司如果认为是受害人，依法应当向公安部门请求刑事立案，但至今都没有提过向相关部门立案的文件。目前湖北麻筑泰公司没有提供任何有力证据反驳的情况下，要求法院将案件移交公安机关处理没有任何事实和法律依据。

成焕霞述称：我在签合同之前只是做人工，但是需要提供资质。我托家里的人给了麻筑泰公司的资质，后来合昌物流说要麻筑泰公司的委托书，合昌物流的一个人说帮我搞定。

合昌物流向原审法院起诉请求：1.确认案涉《建筑工程水电安装承包合同》无效；2.判决湖北麻筑泰公司、成焕霞连带返还合昌物流工程款500000元；3.判决湖北麻筑泰公司、成焕霞连带赔偿合昌物流损失400000元；4.诉讼费由湖北麻筑泰公司、成焕霞承担。

原审法院认定事实：成焕霞自称受湖北麻筑泰公司委托，负责与合昌物流签署承建广州市白云区合昌物流园商业楼水电安装工程项目合同，并负责工程建设、代收工程款，成焕霞有向合昌物流出示盖有湖北麻筑泰公司公章及公司法人签名的《委托书》。2015年4月10日，合昌物流与成焕霞签署了《建筑工程水电安装承包合同》，合同约定发包方为合昌物流,承包方落款处为成焕霞签名,没有加盖公章。工程名称是广州市合昌物流园商业楼综合楼第四层至第十层水电安装工程，承包方式为包工不包料、包工程质量、包施工安全、包竣工验收合格。总工期合同中未约定实际天数，仅注明开工之日是2015年4月16日，未约定完工日期。关于工程总价款、结算方式，合同中没有约定总价款，约定各分项及价格以双方认同的附表为准，工程量以实做实收为依据；工程量的认定，是以合昌物流通过实际验证并确认的有效工作清单为依据进行核算。合同中另约定，承包方有义务向发包方提供企业营业执照、有效建筑工程施工资质证明、法人代表身份证和有关人员的委托授权书原件和复印件；若承包方过错，不能按期开工，中途出现无故停工或因施工计划编制出现问题造成返工而影响工期，工期不顺延，给发包方造成财产损失，承包方要承担赔偿责任；质量保修期自竣工工程验收合格交付发包方之日起，为期一年；承包方未按照工程设计和施工图施工造成工程质量不符合合同规定，承包方有义务和责任无偿修理或返工，由于修理或返工或承包方原因造成的逾期交付工程的应向发包方支付违约金。关于违约金合同中并未约定具体的计付方式。该合同的附件包括承包单位营业执照副本复印件、承包单位工程安装资质证明、承包单位设计资质证明、承包方法人代表身份证、被授权人成焕霞身份证复印件以及《承包分项明细》，该附件所涉的承包单位系指湖北麻筑泰公司。合昌物流另外提供了一份《工程施工合同》以及《承包分项明细》，并称该份《工程施工合同》是在上一份《工程施工合同》之前草拟的、未正式签署，但《承包分项明细》是成焕霞首次报价，本案工程款的结算应以该份《承包分项明细》为准。为了证实成焕霞多收取了工程款的事实，合昌物流举证了成焕霞于2016年4月30日书写的《说明》一份，该说明主要内容包含“安装分项明细里线槽安装价格为我本人抬高，本人愿意以原始价格结算；补充协议协议里公共照明为重复计算”。经核算，2015年5月20日到2015年11月17日期间，成焕霞分次共收取工程款600000元。为了证明成焕霞没有保质保量完成工程，合昌物流自行制作了《情况说明》，该情况说明中记载成焕霞完成的工作量有：给水管完成80%、排水管完成90%、电完成50%。

2017年2月9日，原审法院根据当事人的申请，依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对广州市合昌物流园商业综合楼第四层至第十层已完成水电安装工程进行造价评估。2018年5月3日，上述公司出具了《广州市合昌物流园商业综合楼第四层至第十层已完成水电安装工程造价评估报告》，该评估是根据成焕霞完成的实际工程量、双方签署的合同及附件以及《广东省安装工程综合定额》（2010年）相关计算规则进行，评估结论为成焕霞已完成工程造价416474.06元。合昌物流针对工程造价鉴定结论提出，楼层钻孔费用计算过高、酒店内支管以及1到3层排水管（总共1634.43米、合计24516.45元）不应该计算在工程造价内、线槽安装应扣除5元/米（总共1027.67米）。

以上事实，有《建筑工程水电安装承包合同》《承包分项明细》《广州市合昌物流园商业综合楼第四层至第十层已完成水电安装工程造价评估报告》《说明》《委托书》、收据及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：成焕霞属没有建筑施工资质的实际施工人，其借用有资质的湖北麻筑泰公司的名义与与合昌物流签订的《建筑工程水电安装承包合同》应属无效合同。因成焕霞负责的水电安装工程大部分已实际施工且合昌物流也按照工程进度及合同约定支付了工程款，故双方对工程款的最终结算依合同约定较为合理合法。至于合昌物流诉称应按照价格较低的《承包分项明细》核算工程款的问题，原审法院认为，该份《承包分项明细》所属《建筑工程水电安装承包合同》双方并未正式签署，案涉工程款的结算应以双方签署的《建筑工程水电安装承包合同》及附件《承包分项明细》约定为准，广东飞腾工程造价咨询有限公司亦是按照该份《承包分项明细》进行的工程造价鉴定。至于合昌物流针对工程造价鉴定结论提出的，楼层钻孔费用计算过高、酒店内支管以及1到3层排水管不应计价、线槽安装应扣除5元/米四项意见，鉴于成焕霞在2016年4月30日的《说明》里，同意线槽安装按照原始价格结算，合昌物流提出所有线槽安装应扣减5元/米，总共扣减5138.35元（5元×1027.67米），原审法院予以支持，其他三项意见，因无提交证据证实，原审法院不予采纳。结合以上，经核算，成焕霞所完成的工程总价应为411335.71元。成焕霞实际收取了600000元，应返还合昌物流188664.29元，因湖北麻筑泰公司将相关建筑施工资质出借给成焕霞，合昌物流要求湖北麻筑泰公司与成焕霞一起承担连带责任，合理合法，原审法院予以支持。关于合昌物流诉请要求成焕霞赔偿因返工造成的损失，因涉案工程尚未全部修复完毕，证据不足，合昌物流可待修复完工以后，再行主张，本案暂不予处理。至于合昌物流主张的工期拖延的经济损失，因合同中并无约定具体完工时间，理据不足，故原审法院不予支持。

湖北麻筑泰公司、成焕霞经原审法院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，并承担由此带来的不利法律后果,原审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认广州市合昌物流有限公司与成焕霞签订的《建筑工程水电安装承包合同》无效；二、于该判决生效之日起七日内，成焕霞返还广州市合昌物流有限公司工程款188664.29元；三、湖北麻筑泰建设工程有限公司对上述第二项判决承担连带清偿责任；四、驳回广州市合昌物流有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，由广州市合昌物流有限公司负担10117元，成焕霞、湖北麻筑泰建设工程有限公司共同承担2683元并于该判决生效之日起七日内向原审法院缴纳；鉴定费7397.69元，由成焕霞、湖北麻筑泰建设工程有限公司共同承担并于该判决生效之日起七日内迳付广州市合昌物流有限公司。

经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，湖北麻筑泰公司申请对合昌物流原审提交的“委托书”中公章及法定代表人签名进行鉴定，为此湖北麻筑泰公司提供了盖有其公司印章的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证等，上述印章内容为“湖北麻筑泰建设安装工程有限公司4211810019621”。湖北麻筑泰公司二审提交的上诉状、司法鉴定申请书所盖印章内容为“湖北麻筑泰建设安装工程有限公司”。

成焕霞表示委托书是合昌物流的管审合同的人搞定的，案涉工程和湖北麻筑泰公司没有关系。成焕霞二审提供了《建筑工程水电安装承包合同》《承包分项明细》《合昌商务中心（一期）水电工程补充协议》等证据。湖北麻筑泰公司提供了麻城市公安局麻城经济开发区派出所出具的《讯问笔录》及广州市公安局白云分局出具的《报警回执》一份，成焕霞在该讯问中陈述：湖北麻筑泰公司的资质是成焕霞托其在麻城的同学找的，委托书是合昌物流内部的法律顾问搞定的。合昌物流对上述事实不予确认，并对上述证据发表如下质证意见：1.《建筑工程水电安装承包合同》和我方以前提交的合同是一样的，对水电补充协议不认可，对工程水电承包合同予以确认，和我方以前起诉时提交的是一样的。2.对于《承包分项明细》的意见以我方在一审和执行二审的陈述为准。3.对《水电工程顶楼收方》不确认。我方之前向法院提交了经双方核对确认的一个收房数，成焕霞所提供的是其单方制作的一个工程款数额。4.对《合昌商务中心（一期）水电工程补充协议》不予认可。5.对于《报案回执》不予认可，请求法院依法处理。

二审另查明，湖北麻筑泰公司的工商登记地址于2017年4月27日由“湖北省麻城市工人新村11号”变更为“麻城市商贸物流城（金达路北侧E区5号）。湖北麻筑泰公司的法定代表人冯俊玲的身份证住址为“湖北省麻城市龙池桥城西村工人新村11号”，冯俊玲本人表示其家在该地址。原审法院于2016年5月25日向向湖北麻筑泰公司邮寄送达起诉状副本及开庭传票等材料至“湖北省麻城市工人新村11号”，该邮件退回并显示“拒收”字样。原审法院又于2016年8月29日、2017年1月24日、2018年5月21日等向上述地址邮寄诉讼材料，上述邮件均退回。之后，原审法院以公告形式向湖北麻筑泰公司送达起诉状副本及开庭传票。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对湖北麻筑泰公司的上诉，本院评析如下：

湖北麻筑泰公司上诉认为原审法院以“下落不明”为由公告送达开庭传票、判决书等诉讼文书不符合法律规定。对此本院认为，虽然湖北麻筑泰公司的工商登记地址于2017年4月27日变更，但是原审法院在该日之前已经向湖北麻筑泰公司的工商登记地址“湖北省麻城市工人新村11号”邮寄送达了起诉状副本及开庭传票，退回显示“拒收”，原审法院据此认定湖北麻筑泰公司下落不明并进行公告。虽然原审法院在2017年4月27日后又向上述地址多次邮寄送达，但是湖北麻筑泰公司的法定代表人冯俊玲也表示其住在该地址，其完全可以代湖北麻筑泰公司收取原审法院的诉讼文书。故原审法院以公告方式向湖北麻筑泰公司送达诉讼文书的程序并无不当，本院对湖北麻筑泰公司的上述意见不予采纳。

湖北麻筑泰公司上诉认为原审法院判决其承担连带清偿责任没有事实、法律依据，并对公章和签名申请鉴定。对此本院认为，湖北麻筑泰公司申请公章鉴定应当提供样本进行比对，但是湖北麻筑泰公司二审提交的材料中存在两枚不同的公章，即内容为“湖北麻筑泰建设安装工程有限公司4211810019621”和“湖北麻筑泰建设安装工程有限公司”的公章各一枚。由此可知，湖北麻筑泰公司至少同时在使用两枚公章，其使用的公章不具有唯一性，即便鉴定委托书中的公章与湖北麻筑泰公司提供样本的公章不一致，但也不足以证明委托书上的公章并非湖北麻筑泰公司加盖，故湖北麻筑泰公司二审申请的鉴定没有必要，本院不予准许。成焕霞虽然表示委托书并不是湖北麻筑泰公司所提供，但是仅凭其单方陈述不足以推翻委托书所证明的事实，故原审法院认定成焕霞借用湖北麻筑泰公司的名义与合昌物流签订合同，并判决成焕霞、湖北麻筑泰公司就应返还的工程款承担连带责任，处理并无不当，本院对此予以认同。

综上所述，湖北麻筑泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4127元，由上诉人湖北麻筑泰建设安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　欢

审判员　丁阳开

审判员　茹艳飞

二〇一九年九月十六日

书记员　戴巧利