南通万千园林绿化有限公司与***劳动争议二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终3501号

上诉人（原审被告）：南通万千园林绿化有限公司，住所地南通市通州区。

法定代表人：姜文生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季晓强，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月17日出生，汉族，住南通市崇川区。

委托诉讼代理人：宋雅丽，江苏高仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐永建，江苏高仁律师事务所实习律师。

上诉人南通万千园林绿化有限公司（以下简称万千公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0***2民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万千公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一审以2018年6月21日检索58同城网，其公司在网站发布招聘信息为由，认定其公司未诚信诉讼不当。其公司在“58同城”网确实发布过招聘信息，但在2018年5月，与***所述招聘信息无关联。该证据也未经庭审质证，不能作为定案依据。***所称招聘信息实为陈某以其他单位名义发布，***与陈某联系并落实雇佣事宜。仲裁已查明，由于营运方便，苏Ｆ×××××汽车由陈某出资购买、登记在万千公司名下，属挂靠行为，***对挂靠运营明知。经万千公司了解，黄某内部承包海光环境建设集团有限公司（以下简称海光公司）绿化工程时，***在受雇期间一直驾驶海光公司名下车辆苏Ｅ×××××，且于2017年12月7日发生过交通事故，且***以海光公司工作人员名义数次参加了业主召开的养护会议。黄某是万千公司股东，另一股东系黄某配偶，法定代表人系黄某妻弟，但一审法院认定黄某具备掌控公司经营的便利条件实施相关行为，无事实与法律依据，也不能认定黄某支付***工资的行为代表了万千公司。黄某雇佣***时并不知晓日后会发生纠纷，如确实系万千公司雇佣，***的工资完全由公司支付后税前列支，达到成本抵扣作用。黄某在不能及时给付工资情况下，仍未通过公司支付，而是由其母代付，可以证明其个人经营与公司经营相分离。黄某系万千公司股东，还是海光公司职员，且于2017年1月建立劳动关系。陈某与黄某系合作关系，共同经营黄某与海光公司达成的内部承包项目。内部承包期间，陈某雇佣***作为驾驶员参与项目。万千公司未对***进行日常管理，也未对其进行工作指示和安排，更未向其发放工资，***所做事务也非公司业务，双方不存在事实劳动关系。黄某、陈某与***之间实为劳务雇佣关系，***属于为黄某、陈某私人提供劳动。结合***受雇期间实际驾驶其他车辆参与非万千公司业务的事实，足可证明。

***辩称，万千公司认为其与黄某个人之间建立雇佣关系，与万千公司不存在劳动关系，但包括了黄某与其在内的“万千园林”微信群中，黄某能够向群里所有人发号施令，如2018年2月23日通知“今天全部到岗上班，把各工地检查检查，明天公司开会”等，黄某显然系以公司高管身份出现，群主姜晓荣正是黄某配偶，该两人恰系万千公司的两位股东。群名“万千园林”也正是万千公司的代称，故黄某代表万千公司而非个人。从内部承包合同内容看，合同涉及办理施工许可证、金额达1100万、乙方需负责工程安全和质量、乙方需组织施工人员并发放工资等，合同乙方黄某不可能是个人而是代表着万千公司，乙方的权利义务归属于万千公司，***提供的劳动是万千公司业务的组成部分。故***与万千公司的关系符合劳动关系特征，一审认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.万千公司返还非法克扣的工资2000元；2.万千公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资40000元（5000元/月×8个月）；3.万千公司支付经济赔偿金9888元（44500元÷9个月×2）。

一审法院认定事实：万千公司成立于2013年9月17日，经营范围为：园林绿化工程设计、施工、养护；园林机械、工具销售；绿化苗木（除林木种苗）种植、销售等。万千公司股东为姜晓荣、黄某，系夫妻关系。2017年6月1日，万千公司法定代表人由姜晓荣变更为姜文生，姜文生出生于1991年，系黄某妻弟。

2017年6月29日，***驾驶万千公司名下苏Ｆ×××××汽车，因违反交通法规，被南通市公安局交通警察支队六大队给予100罚款处罚。2017年8月16日，***驾驶苏Ｆ×××××汽车违反交通法规，被南通市通州区公安局交通警察大队给予50元罚款处罚。

2018年4月13日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字[2018]第110号仲裁裁决书，裁决对***的仲裁请求不予支持。***的仲裁请求与本案的诉讼请求相同。仲裁时，万千公司否认其公司在“58同城”网发布招聘信息，并申请黄某、陈某作证。证人黄某证言为，其与陈某系合作关系，***自2017年6月至2018年春节前为其开车，***驾驶车辆属陈某所有，但登记在万千公司名下；证人陈某证言为，其主要从事承包绿化养护施工，***系其通过“58同城”发布招聘信息请来开车的，工作时间自2017年5月至2017年农历年底，工资约定为试用期4500元/月，试用期满后5000元/月，工资其请黄某代发，***驾驶的苏Ｆ×××××汽车系其出资购买登记在万千公司名下。***认为苏Ｆ×××××汽车购车款由陈某代付。

一审法院于2018年6月21日检索“58同城”网，万千公司在该网站上发布招聘人员信息。

另查明，黄某母亲施玉美于2017年8月25日支付***5000元。黄某分别于2017年10月27日、11月27日、12月26日、2018年1月29日、2月14日支付***3000元、3000元、3000元、3000元、25165元。以上共计42165元。

一审审理中***陈述，2017年万千公司在“58同城”网招聘绿化洒水车司机。其于2017年5月11日到万千公司租赁的地点南通市港闸区唐闸新华佳苑，联系人是陈某，陈某让其第二天上班。平时工作由陈某安排，特殊时由黄某安排，工资口头约定第一个月试用期4500元/月，以后为5000元/月。万千公司新办公地点为通州二建大楼15层1508室，2018年2月14日，黄某在该地点口头告知其不需要再来上班。除被克扣的工资2000元外，其余工资万千公司已支付完毕。

一审审理中，万千公司提供黄某、陈某出具的情况说明，证明***系两人雇佣的驾驶员，因***违章未处理，故暂扣***2000元雇佣工资。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***与万千公司之间是否存在劳动关系？二、如存在劳动关系，***的诉讼请求是否应得到支持？

关于第一个争议焦点，一审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，劳动者提供的劳动系用人单位工作的组成部分，而隶属性和平等性系劳动关系基本特征之一。本案中，万千公司作为企业，根据《劳动合同法》第二条第一款规定，其具有用工的主体资格。***陈述其是通过万千公司在“58同城”网发布的招聘信息至万千公司工作，万千公司在仲裁时否认在“58同城”网发布招聘信息，万千公司该陈述与一审法院检索“58同城”网查明的事实不符，万千公司在仲裁时未如实陈述，有违诚信，***的陈述具有可信性。万千公司认为***驾驶的其公司名下苏Ｆ×××××汽车实际所有人为陈某，系陈某挂靠其公司。对此，一审法院认为，苏Ｆ×××××汽车的实际所有人及是否挂靠万千公司，系万千公司与陈某之间的关系，与本案无涉。***根据车辆行驶证载明的信息，有理由相信所驾驶的车辆系万千公司所有，驾驶万千公司车辆的行为系为万千公司工作。万千公司认为***的工资均由黄某支付，其公司未支付***工资。对此，一审法院认为，万千公司股东姜晓荣、黄某系夫妻关系，法定代表人系黄某妻弟，黄某母亲施玉美亦曾支付***工资，以上事实表明万千公司经营模式系家族式经营，股东及法定代表人之间具有特殊关系。黄某作为股东之一，具备掌控万千公司经营的便利条件，因此，一审法院对黄某在仲裁作证时认为***系其雇佣与万千公司无涉的证言不予采信。万千公司作为具有经营资质的公司，向其股东黄某提供公司车辆用于黄某个人经营，有违常理，万千公司的该行为不具有可信性。据此一审法院认定黄某支付***工资的行为系代表万千公司。万千公司在一审审理中提供的考勤表、工资表系其单方制作，未有相关人员签字确认，***亦不予认可，法院难以认定其真实性。***在2017年6月、8月因交通违章被处罚，说明***驾驶万千公司所属车辆较长时间，接受万千公司的管理，与万千公司已形成稳定的关系。同时，***驾驶万千公司车辆从事的工作系万千公司的经营范围。综上，一审法院确认***与万千公司之间存在事实劳动关系。

关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.***主张被克扣的工资2000元，万千公司在一审审理中提供陈某提供的情况说明，证明因***违章未处理，故暂扣工资2000元。一审法院认为，万千公司因***违章未处理暂扣***工资2000元无法律依据，对***该主张予以支持。2.关于二倍工资。***主张工作时间自2017年5月12日至2018年2月14日，上述期间内的工资除被暂扣的2000元工资外万千公司已支付完毕，共计支付42165元。因此，***在上述工作期间内工资总额共计44165元。陈某在仲裁时的证言与***在一审审理中的陈述一致，第一个月试用期***工资为4500元/月，自第二个月开始工资为5000元/月。按此计算9个月，***工资应为44500元，与***应得工资总额44165元基本一致。故一审法院认定***第一个月工资为4500元，自第二个月开始工资标准为5000元/月。***、万千公司之间未签订书面劳动合同，万千公司应支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额，金额应以***工资总额扣除第一个月工资4500元计算，故万千公司应支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额39665元（44165元-4500元）。3.关于赔偿金，***认为万千公司股东黄某于2018年2月14日口头通知其不需要再来上班，系违法解除，但未提供相应证据。一审法院认为，***主张其工作至2018年2月14日，万千公司支付***最后工资时间亦为该时间，应视为双方协商一致解除劳动关系，故一审法院对***主张赔偿金的诉讼请求不予支持。双方协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，万千公司应支付***1个月工资的经济补偿金，计4907元（44165元÷9个月）。

综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、万千公司于判决生效后十日内支付***工资2000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额39665元、经济补偿金4907元，合计46572元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由万千公司负担。

二审中，万千公司提供：1.“58同城”网页打印件5页，证明其公司在“58同城”网发布招聘信息的时间是2018年5月、***陈述其看到的招聘信息与万千公司无关。2.道路交通事故认定书照片，因其公司非当事人，无法提供原件。***2017年12月7日工作时间驾驶其他单位车辆发生交通事故，证明***与其公司没有劳动关系。3.会议签到单复印件，证据原件在港闸区行政中心三楼。证明***是海光集团职工，非其公司人员。4.社会保险缴费证明复印件，社会保险停保人员花名册原件，证明黄某虽是其公司股东，但其2016年6月份已与其公司解除劳动关系、与海光环境集团建立了新的劳动关系。***质证认为，证据1打印件的真实性无法核查，关联性亦不认可，且内容不影响其与万千公司存在劳动关系的认定。证据2交通事故责任认定书的真实性不清楚，但也不能证明双方不存在劳动关系。证据3万千公司与海光公司是挂靠关系，其以海光公司名义参加会议，也能证明其与黄某个人之间不存在雇佣关系。证据4社保缴费证明上注明事由“投标”，正好证明海光公司只是对外投标时使用，不能证明黄某为海光公司人员，相反证明黄某代表万千公司与海光公司形成承包关系。对社会保险停保人员花名册的真实性和证明目的不予认可，即便黄某与万千公司解除了劳动关系，也不影响黄某仍是万千公司股东、与另一股东系夫妻关系及与万千公司法定代表人之间的亲戚关系的身份。

***提供：1.海光公司营业执照，证明海光公司经营范围；证据2.中标通知书，证明海光中标案涉工程项目；证据3.万千公司购买汽油说明，证明购买汽油用于洒水车。三份证据证明海光公司中标后，由万千公司以海光公司名义实际从事绿化工程，其作为万千公司员工购买汽油用于洒水车使用，证明其是万千公司员工。万千公司质证认为，对真实性由法院审查。本案是劳动争议纠纷，不清楚何为案涉工程。海光公司中标绿化工程及购买汽油说明与本案无关联，同时证明黄某个人没有施工资质，挂靠了海光公司、以海光公司名义承接工程后雇佣人员，***即为其所雇人员，能够证明***与万千公司不存在劳动关系。

本院认为，上述证据双方均应在一审中提交却未提交，亦未说明一审不能提供的合理理由，二审中本院经审查，证据的真实性予以认可，但相关证明作用本院于下文中一并分析说明。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为一审认定***与万千公司存在劳动关系是否正确？

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，***陈述其通过万千公司在“58同城”网发布的招聘信息应聘至万千公司工作，万千公司则认为，其公司在***应聘时还未在该网站发布过招聘信息，并认为***系看到陈某利用其他公司名义在“58同城”网上发布的招聘信息、并由陈某聘用。结合双方上述主张，***与万千公司对于***系看到联系人为陈某的相关招聘信息，并由陈某负责招用入职的事实均无异议，至于招聘信息的来源并不必然影响其后实际成立的用工关系性质的认定。***被招聘后，驾驶万千公司名下的苏Ｆ×××××车辆、从事万千公司经营范围内的园林绿化养护洒水等相关工作、工资由万千公司股东黄某或其母发放，一审法院鉴于万千公司全部股东即姜晓荣、黄某两人，且系夫妻关系，法定代表人姜文生系姜晓荣弟弟、黄某妻弟，认为黄某与万千公司存在特殊关系，黄某具备掌控万千公司经营的便利条件，因此确认***与万千公司之间存在事实劳动关系，而对万千公司主张***系黄某个人雇佣的观点不予采信，本院予以支持。至于万千公司上诉认为，***驾驶的车辆为陈某出资购买并挂靠在其公司，但即便如此，亦不当然排斥***驾驶该车实际系为万千公司工作的事实；万千公司认为***的工资均由黄某个人支付、与其公司无关，但根据万千公司一审中提供的考勤及工资表，在册考勤及发放工资的员工包括法定代表人姜文生在内仅有5人，与其登记注册的“园林绿化工程设计、施工、养护；园林机械销售；绿化苗木种植、销售；木制品加工、销售”的经营范围明显不符，结合***关于工资表上仅为管理或内勤人员的陈述，本院认为***等其他员工的工资通过其他途径发放的可能性较大；万千公司认为黄某与海光公司形成新的劳动关系、与海光公司签订内部承包合同，但从内部承包合同内容看，承包的工程具有相关资质方面要求，工程规模及标的较大，工程项目亦与万千公司经营项目范围吻合，黄某在群主为姜晓荣、群名为“万千园林”的微信群内对承包工程进行工作安排，故合同虽以黄某个人名义签订，但实为万千公司承包，万千公司抗辩系黄某个人承包不能令人信服；万千公司还认为陈某与黄某系合作关系，两人共同经营黄某与海光公司达成的内部承包项目，***系陈某雇佣作为驾驶员参与项目。对此，万千公司并未提供陈某与黄某存在合作关系的相关证据，且海光公司将承接的张江路绿带工程项目承包给不具备任何资质及生产规模的黄某、陈某个人亦不合常情，本院难以采信。

综上所述，万千公司的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人南通万千园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　烨

审判员　钱泊霖

审判员　王吉美

二〇一八年十一月十九日

书记员　王邵君