***与******有限公司、新疆铭箭商业投资集团有限公司哈密红星市政工程有限公司、***箭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）兵12民初21

原告：***，男，汉族，1971年11月7日出生，住乌鲁木齐市。

诉讼委托代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。

诉讼委托代理人：于佳，新疆星河律师事务所律师。

被告：******有限公司，住所地新疆哈密地区哈密火箭农场前进大道399号院服务综合楼，统一社会信用代码91652200592810049P。

法定代表人：张烜。

诉讼委托代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。

诉讼委托代理人：任鑫，男，汉族，1981年11月15日出生，住哈密市。

被告：新疆铭箭商业投资集团有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市前进大道399号院服务综合楼，统一社会信用代码91652200313319805P。

法定代表人：何晓东。

诉讼委托代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。

诉讼委托代理人：张建东，男，汉族，1970年9月18日出生，住甘肃省酒泉市。

第三人：哈密红星市政工程有限公司，住所地新疆哈密地区哈密火箭农场工业园区，统一社会信用代码9165220058932682XG。

法定代表人：袁小旺。

委托诉讼代理人：杨康，新疆昆莫律师事务所律师。

第三人：新疆铭箭房地产开发有限公司。

法定代表人：何晓东。

委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。

原告***诉被告******有限公司（以下简称绿化公司）、新疆铭箭商业投资集团有限公司（以下简称商业公司）、第三人哈密红星市政工程有限公司（以下简称红星公司）、***箭房地产开发有限公司(以下简称房产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告***及诉讼委托代理人王惠明、于佳，被告绿化公司的诉讼委托代理人田聪、任鑫、商业公司的委托诉讼代理人黄章仁、张建东、房产公司的诉讼委托代理人黄章仁、红星公司的诉讼委托代理人杨康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***起诉称，2016年5月26日我与被告绿化公司签订了新疆***天植物园景观绿化工程合同，绿化公司委托我出具了绿化设计方案，施工方案为包工包料，工程造价为4884.07815万元。同年6月13日我与绿化公司又签订了补充协议，确定了工程区域及工程内容，按工程图纸内面积每平方米630元核算工程价格，不再增调减。合同签订后原告即组织人员进场施工，至2016年9月被告只支付了50万元的工程款，导致工程无法继续进行于2016年10月25日停工。29日双方对已完工程进行了核算，被告绿化公司欠付原告工程款750万元。2015年10月22日商业公司与绿化公司签订植物园绿化工程合同，工程造价为每平方米700元，绿化公司将上述合同内容以每平方米630元转包给原告施工，被告商业公司依法应在未付工程价款范围内承担相应的法律责任，请求判令：1、二被告支付工程款750万元；2、二被告退还工程履约保证金80万元；3、二被告支付欠款利息损失80.7万元；4、二被告承担迟延返还履约保证金的违约金3.8万元；5、二被告承担赔偿金100万元；6、本案诉讼费、保全费、送达费等费用均由被告承担。

被告绿化公司辩称，本案工程原系商业公司开发并发包给我公司的，我公司于2015年3月起就开始动工修建，同年10月22日双方公司才签订《火箭农场植物园绿化工程施工合同》，我公司于2015年3月至2016年5月期间组织了施工，后因该工程被纳入十三师文化产业园—生态科技园项目，施工项目、设计发生了部分变更，绿化公司与***、张某分别于2015年5月26日、2016年6月13日签订了《施工合同》《补充协议》，约定由***根据变更后的设计对前期已完成的施工进行相应的调整，***虽然在2016年6月至10月期间进行了施工，但没有按约定完成全部工程，有些工程是由绿化公司与第三人另行完成的；2、本案工程是关系到社会公共利益的大型基础设施，应依法公开进行招投标，虽然于2016年11月进行了招标，但该工程在招标前就进行了施工建设，因此在招标前的签订的合同、协议均是无效的，且原告施工的项目未验收，不具备向原告支付工程款的情形；3、2016年10月29日原告与我公司对已完工程量进行了确认并签订工程欠款协议书，只是为了向房产公司及红星公司申请拨付工程款的资料，并不是原告实际施工产生的工程款，原告以上述资料主张工程款是不能成立的；我公司已于2016年12月26日支付***20万元、支付了王某1、王某2、王某3等5个班组的人工劳务费合计45.3052万元，应予扣减；我公司虽收取了原告80万元的工程履约保证金，但已向原告退还了70万。我公司根据原告实际完成的施工项目，结合双方的约定，在扣除已支付的工程款后，若有剩余工程款我公司愿支付并返还履约保证金10万元；原告未完成约定的工程，我公司不存在违约情形，双方签订的合同无效，原告主张的利息、违约金、赔偿金等不应支持。

被告商业公司辩称：1、我公司和绿化公司签订的《火箭农场植物园绿化工程施工合同》已于2016年11月20日终止履行，此合同与原告***无任何关系；2016年11月火箭农场植物园绿化工程由非公企业独资变更为政府参与投资，中标单位为红星公司，工程名称变更为“新疆生产建设兵团第十三师文化产业园生态科技项目景观绿化工程（以下简称十三师绿化工程）”，建设单位变更为“***箭房地产开发有限公司”，绿化公司在该项目中已完成的工程量和商业公司支付的工程款均已并入十三师绿化工程，绿化公司与红星公司已签订确认书；我公司前期支付给绿化公司的80万元，房产公司也于2016年12月返还给我公司；2、红星公司中标该工程后，仍由被告绿化公司挂靠施工，所以商业公司与绿化公司解除施工合同时未结算工程量和工程价款。2017年4月，因绿化公司的法定代表人张烜及工程负责人任鑫签署协议明确表示不再继续施工，房产公司、红星公司、十三师工程监理公司、张烜和任鑫四方于同年4月13日签订《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程量确认单》，此工程包括绿化公司和***所有的施工工程量。根据工程量确认单，经新疆××工程造价咨询有限公司（以下简称××造价公司）审核，工程造价为648.8908万元。至2016年12月23日，商业公司和房产公司已支付工程款660万元，超付了11.1092万元；3、被告绿化公司伪造工程单价，我公司以70元／㎡发包给被告绿化公司，但绿化公司伪造合同单价为700／㎡与原告***签订施工合同，并据此结算工程款收取保证金等，应由绿化公司承担相应的法律后果，请求驳回原告对商业公司诉讼请求。

房产公司辩称，我公司与原告***不存在任何合同关系。2016年11月11日我公司全盘接受了十三师绿化工程，与红星公司签订了施工合同，2017年4月13日我公司、红星公司、十三师工程监理公司共同签署了《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程工程量确认单》，张烜和任鑫签名。经××造价公司造价，该工程已完工程的价款为648.8908万元，至2016年12月23日我公司已为该工程支付660万元，其中商业公司于2015年分三次先行垫付了80万元(我公司于2016年12月23日已偿还给商业公司)，后付款580万元。此款全部用于十三师绿化工程，与绿化公司的其他工程无关。因此我公司对涉及十三师绿化工程不承担任何责任。

红星公司辩称，该工程前期我公司未参与，2016年11月11日1我公司与房产公司签订合同，但我公司没有实际施工，房产公司指定由张烜作实际施工人，我公司只是作为一个过账的主体，共给房产公司开具发票480万元，房产公司实际付款175万元，这175万元中，支付了张烜人工工资80.9285万元，其余是扣减绿化公司的发票保证金和税金，我公司超付了1.0645万元。我公司与本案无关，不承担任何责任。

经本院查明，2015年3月被告商业公司将其位于第十三师火箭农场的植物园绿化工程发包给被告绿化公司，绿化公司即组织人员进场施工，约定此工程于同年3月20日开工，9月30日前交工，绿化公司指派任鑫为现场施工代表，具体负责园林绿化工程施工，约定工程单价为70元／㎡，决算按实际完成的绿化面积计算，景观及硬质铺装按实际工程量结算，若有争议以双方认可的第三方造价为准。2015年10月22日双方才补签了书面合同，绿化公司未能在合同约定的时间完工。2016年5月26日被告绿化公司将此工程转包给原告***施工并签订合同，约定工程预算造价为4884.85万元，被告绿化公司应按工程进度拨付工程款，并支付原告***设计费30万元；同年6月13日双方又签订了补充协议，约定由绿化公司将本案绿化工程以630元／㎡的包干价转包给***，具体面积以实际测量为准，施工图纸内造价不再做增调减，并约定如有一方违约，赔偿金不高于合同价款的15%；6月22日绿化公司的法定代表人张烜出具借条一张，写明借到***现金80万元作为施工合同履约保证金。合同签订后，原告***即组织人员设备进场施工，因绿化公司未按工程进度付款，原告于2016年10月25日停工并与绿化公司签署了《已完成工程结算书》，确定***已完工程造价为1007.5564万元，双方共同制作了已完成工程量清单，绿化公司在结算单、清单上加盖了公章、任鑫签名予以认可。2016年10月29日绿化公司出具了工程审核报告，核减相关费用后审定工程造价为800万元，同日，原告***与被告绿化公司签署了工程欠款协议书，对已完工程量及怠工损失进行了核算，确定被告绿化公司共欠付原告***工程款750万元，此欠款不包括履约保证金、发票，并约定如不能按期偿还欠款，违约金按银行同期3倍利息计算。

2016年11月，因为该绿化工程被纳入政府投资项目，由非公企业投资变更为政府参与投资，工程名称变更为十三师绿化工程，该工程经招投标后，红星公司为中标单位，中标价为1025万元，建设单位变更为房产公司。2016年11月11日，绿化公司与商业公司签订了关于终止《火箭农场植物园绿化工程施工合同》的协议，约定双方签订的绿化合同自2016年11月10日起终止，合同中的权利义务不再履行，绿化公司在该项目中已完成的工程量和商业公司支付的工程款均已并入十三师绿化工程。同日，房产公司与红星公司签订了施工合同，合同价款依旧为1025万元；绿化公司的法定代表人张烜与红星公司签订了工程项目管理责任书，该工程仍由被告绿化公司施工。因上述合同变更的时间是11月中旬，已进入冬季不能再行施工，该工程仍处于停工状态。2017年4月13日房产公司、红星公司、绿化公司共同签署了《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程工程量确认单》，对绿化工程的工程量进行了清点、核实，根据工程量确认单，经房产公司委托，××造价公司对该工程审核的造价为648.8908万元。

本案在审理中，被告绿化公司以与原告***的工程款结算协议是为了向商业公司申请拨付工程款的资料、750万元的工程价款不完全是***施工、房产公司单方委托的××造价公司、绿化公司实际完工造价应为1200万元的理由向本院申请，请求对绿化工程的总造价及***完成的工程造价进行鉴定，各当事人均确定由本院随机抽取的新疆诚成工程项目管理有限公司对申请事项作工程造价，经鉴定：该景观绿化工程总造价为630.4539万元，***实际完成的工程造价为536.1052万元、榕树大门和4个亭子按施工合同约定的结算方式工程造价为218.5996万元，定额计价方式工程价款为108.5370万元。***质证认为：其与绿化公司已对完工工程量达成决算，不应属于鉴定范围，并对鉴定工程量的遗漏、计入不足、工程价格认定提出了异议；绿化公司认为鉴定中对苗林项的费用，仅计算了已成活的苗木，未计算已种植但未成活的苗木；***的工程造价中应扣除绿化公司提供的机械、材料、人工费等；房产公司对鉴定书工程总造价无异议，认为应作为结算依据，对***完工的工程造价不发表意见；商业公司、红星公司认为与本公司无关，不发表质证意见，鉴定人出庭接受了质证。

另查明,原告***与被告绿化公司签订工程欠款协议书后，被告绿化公司于2016年12月26日向***支付20万元，***予以认可；绿化公司以现金方式向王某1支付塑形大门劳务费5万元；支付王某2人工湖土建劳务费6.771万元；支付王某3草坪喷灌管道铺设劳务费12.2032万元；支付唐某大门混凝土垫层及绿化养护劳务费2.673万元；支付李某草坪种植及养护劳务费18.658万元。

房产公司就该工程支付情况如下：2015年7月8日至2016年1月25日期间向绿化公司支付215万元、2016年8月26日至12月23日期间向绿化公司、张烜支付了270万元；2016年10月28日至12月5日期间向红星公司支付175万元，以上共计660万元。

红星公司收到房产公司支付175万元后，经绿化公司的任鑫审核鉴名，支付绿化公司的人工工资及材料款809285元，支付该工程增值税、企业所得税等94.0715万元，超付1.0645万元。

再查，2017年8月8日，原告***向本院申请财产保全，缴纳案件申请费5000元；2018年2月，绿化公司向诚成工程项目管理有限公司支付鉴定费70000元。

以上事实，有原告***与被告绿化公司签订的施工合同、补充协议、工程量确认单、已完成工程结算书、工程审核报告、工程欠款协议书、《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程量确认单》、红星公司的中标通知书、绿化公司与商业公司签订的终止《火箭农场植物园绿化工程施工合同》、新疆××工程造价咨询有限公司造价审核意见、商业公司、房产公司、红星公司的会计凭证、新疆诚成工程项目管理有限公司的工程造价鉴定意见书等证据，经质证确认后予以佐证。

本院认为，本案争议焦点为：1、***与绿化公司签订的合同效力问题；2、本案绿化工程总造价及***完工的工程价款的认定问题；3、本案工程款承担责任方式。

1、***与绿化公司签订的合同效力问题。原告***作为自然人并不具备承包建筑工程的资质，绿化公司将承包的工程非法转包给***，双方签订的施工合同，因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但原告***完成的工程已经双方对账确认工程量、工程造价及欠付工程款的金额，原告***与被告绿化公司在欠款协议中明确约定，已完工程合格，且***施工的未完成工程已被后续施工单位接收、使用并续建，故被告绿化公司应按合同约定向原告***支付工程价款；原告***与被告绿化公司签订施工合同时，该工程并非是使国有资金或国家融资的项目，绿化公司、商业公司均是自然人投资公司，此时该工程不是必须要经招投标的，故被告绿化公司认为该工程未经招投标、未验收不具备支付工程款的意见，本院不予支持。

2、本案绿化工程总造价及***完工的工程价款的认定问题。2015年3月商业公司以70元／㎡的价格将本案工程发包给被告绿化公司，2016年5月26日被告绿化公司却以630元／㎡的包干价转包给原告***，并以此结算工程款，如此巨大的工程差价，绿化公司的法定代表人张烜及工程负责人任鑫均不能说明情况，本院也无法查明。但该合同是绿化公司与***自愿签订的，并未违反法律、行政法规强制性规定，该合同约定的条款是否适当是双方自愿处分其民事权利的体现。依据自愿和诚实信用原则，双方当事人应遵从合同约定。绿化公司辩称双方于2016年10月25日签署的《已完成工程结算书》及欠付原告***工程款750万元的协议，只是为了向房产公司、红星公司申请拨付工程款的资料，***并未完协议确定的工程价款的理由，因该协议是双方自愿签订的，被告绿化公司没有证据足以推翻该协议，本院依法认定该协议有效。本案中，原告***与被告绿化公司按合同约定的计价标准确定***已完工程造价为1007.5564万元，欠付工程款750万元，工程造价鉴定意见书中确定的***完工的工程造价为754.7048万元或644.6422万元，对工程价款的计价标准的采纳，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。原告***与被告绿化公司施工的合同中约定是以630元／㎡的包干价、造价不再做增调减，所以双方按合同约定结算的价格与司法鉴定鉴定的价格不一致时，首先应遵从当事人的合同约定，绿化公司应当遵守按合同价结算后达成的工程欠款协议，故被告绿化公司请求以鉴定价格结算欠付原告***工程款的理由，本院不予支持。欠款协议达成后，绿化公司于2016年12月26日向***支付了20万元，应从工程欠款中扣除；绿化公司向王某1支付塑形大门人工费5万元、唐某大门混凝土垫层及绿化养护劳务费2.673万元，本院查明此两笔劳务费是***施工期间的项目，也应予扣减；绿化公司向王某3班组支付的劳务费，根据会计凭证显示支付的是2016年5月至10月期间的劳务费、王某2、李某班组施工的项目，无法确认是否是***承包该工程期间产生的，绿化公司请求扣除，本院不予支持。综上，绿化公司应向原告***支付工程价款为722.327万元(750万-20万元-5万元-2.673万元)；原告主张的欠款利息80.7万元、赔偿金100万元的请求，依法只能选其一主张。双方虽然在施工合同中约定违约赔偿金为合同价款的15%，但双方在2016年10月29日达成的工程欠款协议中，重新约定欠款以银行同期3倍利息计算，即双方重新约定了违约责任。依据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，应按约定处理。双方约定利息也未超过法律规定的范围，故本院对原告***要求被告绿化公司支付自2017年1月1日至2017年8月2日止的利息损失55.0087万元(722.327万元×213天×4.35﹪×3倍)的请求予以支持；被告绿化公司收取原告***履约保证金80万元，因双方已实际解除了合同，绿化公司应予退还，该保证金没有约定应支付违约金，原告***请求支付履约保证金的违约金3.8万的请求，本院不予支持。

3、本案工程款责任承担方式。因绿化公司与商业公司对合同履行期间已完工程造价未进行结算，绿化公司对房产公司单方委托××造价公司作出的工程造价不予认可，双方对应付工程价款有争议，本院依法对新疆诚成工程项目管理有限公司核算工程总价630.4539万元予以采纳。该工程先是商业公司发包的，绿化公司与商业公司解除了合同后，又在发包人变更为房产公司时，与该工程的中标单位红星公司签订内部承包协议，该工程是由绿化公司承包组织施工完成的。商业公司前期支付给绿化公司的80万元也已支付给房产公司，房产公司就该工程已向绿化公司支付485万元，向红星市政拨付175万元，共支付660万无，没有欠付绿化公司的工程款。原告***认为商业公司、房产公司支付给绿化公司的工程款并非全部是该工程的意见，无证据证实，故原告***要求商业公司在欠付工程款范围内承担相应的法律责任的请求，本院不予支持。红星公司是原告***退出本案工程后通过招投标成为承包人，未参与实际施工，也不是发包人，与原告***无合同关系，不承担本案责任。

综上所述，被告绿化公司应向原告***支付工程价款7223270元及利息损失550087元、履约保证金800000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，判决如下：

一、被告******有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款7223270元及利息损失550087元；

二、被告******有限公司于本判决生效后十五日内向原告***退还工程履约保证金800000元；

三、鉴定费70000元，由被告******有限公司承担；

四、被告新疆铭箭商业投资集团有限公司不承担本案责任；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82670元，保全费5000元，由原告***负担13857元、******有限公司负担74813元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。

审判长　王　云

审判员　胡旭东

审判员　游乐然

二〇一八年十一月二十日

书记员　张晓月