新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2019）兵民终10号
上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于佳，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈密铭景绿化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密火箭农场前进大道399号院服务综合楼。
法定代表人：张烜，该公司经理。
委托诉讼代理人：任鑫，男，哈密铭景绿化有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：新疆铭箭商业投资集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市前进大道399号院服务综合楼。
法定代表人：肖阳海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。
原审第三人：哈密红星市政工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密火箭农场工业园区。
法定代表人：袁小旺，该公司总经理。
原审第三人：哈密铭箭房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市前进大道399号院服务综合楼。
法定代表人：张建东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人哈密铭景绿化有限公司（以下简称绿化公司）、新疆铭箭商业投资集团有限公司（以下简称商业公司）、原审第三人哈密红星市政工程有限公司（以下简称红星公司）、哈密铭箭房地产开发有限公司（以下简称房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王惠明、于佳，被上诉人绿化公司委托诉讼代理人任鑫、商业公司委托诉讼代理人黄章仁，原审第三人房产公司法定代表人张建东及其委托诉讼代理人黄章仁到庭参加诉讼。红星公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、依法撤销（2017）兵12民初21号判决书第四项，改判商业公司在欠付工程款727.3357万元的范围内承担连带责任；2、依法改判绿化公司、商业公司承担延迟返还履约保证金违约金3.8万元及100万元赔偿金；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、商业公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。1、2016年11月11日，绿化公司与商业公司签订的《关于终止<火箭农场植物园绿化工程施工合同>的协议》(以下简称《终止协议》)与***无关。***承包涉案工程是基于绿化公司与商业公司签订的合同，涉案工程发包人为商业公司，承包人为绿化公司，***系实际施工人。绿化公司将涉案工程全部转包***，施工中***开展的所有工程项目，绿化公司及商业公司均没有提出异议，***垫付大量资金，完成的工作量已达到合同内容的16.38%，而工程进度款只付了70万元。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任。绿化公司与商业公司签订《终止协议》第二条约定：“乙方（即绿化公司）在该项目中已经完成的实际工程量和甲方（即商业公司）已经支付的工程款同时并入新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程，由乙方与哈密红星市政工程有限公司签订协议确认，甲方与乙方就此项目没有其他债权债务争议。”该条款实际上是商业公司将涉案工程的债权债务转让给房产公司概括承受，***从未接到终止合同的通知，也未接到债务转让的通知书，***作为债权人没有同意该笔债权的转让，该转让行为无效。不能据此免除商业公司作为合同发包人的主体责任。3、一审法院将商业公司与房产公司的主体混同，导致付款事实认定不清。商业公司与房产公司系独立法人，对外应各自承担责任。房产公司的付款行为不能免除商业公司的付款责任。一审法院认定房产公司支付660万元的付款明细没有体现与植物园或文化园的相关性。一审庭审中绿化公司称除文化园项目外，绿化公司与房产公司还有多个绿化项目。对于上级公司支付的工程款无法区分属哪个项目的工程付款，充分说明商业公司对前期施工合同的付款义务没有履行完毕。二、绿化公司、商业公司应承担延迟返还履约保证金的违约责任3.8万元及100万元违约责任。1、履约保证金制度是《中华人民共和国招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的。根据履约保证金制度的设计初衷及行业惯例，绿化公司应在施工合同终止时立即履行返还义务，绿化公司实际占有履约保证金期间的违约金以利息损失为限，属于法定孳息。2、一审法院认定违约责任与利息损失择一错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担赔偿损失的违约责任。该损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。***已实际垫付工人工资高达440万元，主张100万元违约金既包括对实际损失的弥补也涵盖了在签订合同时对可预见利益的期待。
绿化公司辩称，房产公司付的170万元是支付给红星公司的，并非支付给该公司。660万元是红星公司根据中标价和我方完成的施工量计算的，商业公司应当承担连带责任，不应支持***关于违约金和赔偿金的请求。
商业公司辩称，1、2016年11月11日，商业公司与绿化公司签订《终止协议》，并不违反“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，与***没有关联性，也不损害其利益。商业公司在哈密区域内的影响力和商业信誉，不是***选择与绿化公司签订合同的理由，***与绿化公司签订的合同违反法律强制性规定无效。2、2017年4月13日，房产公司（建设单位）与红星公司（施工单位）、新疆生产建设兵团第十三师（以下简称第十三师）工程建设监理公司（监理单位）签订《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程工程量确认单》，商业公司、房产公司和红星公司没有在一审庭审中认可该工程量确认单上载明的工程量全部是由***完成。3、《终止协议》约定已经完成的工程量和已经支付的工程款同时并入第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程，由绿化公司与红星公司签订协议确认，商业公司在绿化工程中不存在债权债务纠纷。由于商业公司与绿化工程无关，商业公司支付的80万元工程款，应由房产公司返还。***要求商业公司承担责任没有事实和法律依据。
房产公司辩称，1、2016年11月11日起，房产公司从商业公司全盘接收第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程及其工程量和工程款，与红星公司签订《建设工程施工合同》。2、2017年4月13日，房产公司与红星公司、第十三师工程建设监理公司签订《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程工程量确认单》（绿化公司张烜、任鑫签字认可），确认绿化工程已经完成的工程量。2018年6月5日，新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成工程管理公司）作出《工程造价鉴定意见书》，核算工程总价为630.4539万元。3、截止到2016年12月23日，房产公司已累计支付工程款660万元。商业公司2015年12月14日付款30万元、2015年12月30日付款30万元、2016年8月26日付款20万元（合计80万元），房产公司以借款形式偿还。实际超付295461元，将另案解决。上述660万元全部是涉案工程的款项，与绿化公司施工的八一新城小区、创业小区、前进小区绿化及凉亭工程合计1800714.57元工程款的结算和支付没有任何关系。涉案景观绿化工程由商业公司变更为红星公司发包，与整个工程有关的验收工程量、支付工程款及其法律责任，都由房产公司承担，一审判决商业公司不承担责任正确，请求二审法院予以维持。
红星公司无正当理由未参与庭审也未提交书面答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1、绿化公司、商业公司支付工程款750万元；2、绿化公司、商业公司退还工程履约保证金80万元；3、绿化公司、商业公司支付欠款利息损失80.7万元；4、绿化公司、商业公司承担迟延返还履约保证金的违约金3.8万元；5、绿化公司、商业公司承担赔偿金100万元；6、本案诉讼费、保全费、送达费等费用均由绿化公司、商业公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月，商业公司将其位于第十三师火箭农场植物园绿化工程发包给绿化公司，绿化公司即组织人员进场施工，约定该工程于同年3月20日开工，9月30日前交工。绿化公司指派任鑫为现场施工代表，具体负责园林绿化工程施工，约定工程单价为70元／㎡，决算按实际完成的绿化面积计算，景观及硬质铺装按实际工程量结算，若有争议以双方认可的第三方造价为准。2015年10月22日，双方补签书面合同，绿化公司未能在合同约定的时间完工。2016年5月26日，绿化公司将该工程转包***施工并与之签订合同，约定工程预算造价为4884.85万元，绿化公司应按工程进度拨付工程款，并支付***设计费30万元。同年6月13日，双方签订补充协议，约定由绿化公司将该绿化工程以630元／㎡包干价转包***，具体面积以实际测量为准，施工图纸内造价不再做增调减，如有一方违约，赔偿金不高于合同价款的15%。6月22日，绿化公司法定代表人张烜出具借条一张，写明借到***现金80万元作为施工合同履约保证金。合同签订后，***即组织人员设备进场施工。因绿化公司未按工程进度付款，***于2016年10月25日停工并与绿化公司签署《已完成工程结算书》，确定***已完工程造价为1007.5564万元，双方共同制作了已完成工程量清单，绿化公司在结算单、清单上加盖公章，任鑫签名予以认可。2016年10月29日，绿化公司出具工程审核报告，核减相关费用后审定工程造价为800万元。同日，***与绿化公司签署工程欠款协议书，对已完工程量及怠工损失进行核算，确定绿化公司共欠付***工程款750万元，此欠款不包括履约保证金、发票，并约定如不能按期偿还欠款，违约金按银行同期3倍利息计算。
2016年11月，因为该绿化工程被纳入政府投资项目，由非公企业投资变更为政府参与投资，工程名称变更为十三师绿化工程。该工程经招投标后，红星公司为中标单位，中标价为1025万元，建设单位变更为房产公司。2016年11月11日，绿化公司与商业公司签订《终止协议》，约定双方签订的绿化合同自2016年11月10日起终止，合同中的权利义务不再履行，绿化公司在该项目中已完成的工程量和商业公司支付的工程款均已并入第十三师绿化工程。同日，房产公司与红星公司签订施工合同，合同价款依旧为1025万元；绿化公司法定代表人张烜与红星公司签订工程项目管理责任书，该工程仍由绿化公司施工。因上述合同变更的时间是11月中旬，已进入冬季不能再行施工，该工程仍处于停工状态。2017年4月13日，房产公司、红星公司、绿化公司共同签署《新疆生产建设兵团第十三师文化产业园—生态科技园项目景观绿化工程工程量确认单》，对绿化工程的工程量进行清点、核实。根据工程量确认单，经房产公司委托，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联造价公司）对该工程审核的造价为648.8908万元。
一审审理中，绿化公司以与***的工程款结算协议是为了向商业公司申请拨付工程款，750万元的工程价款不完全是***施工、鸿联造价公司系房产公司单方委托、绿化公司实际完工造价应为1200万元为由，申请对绿化工程的总造价及***完成的工程造价进行鉴定，各当事人均确定由随机抽取的诚成工程管理公司对申请事项作工程造价，经鉴定：该景观绿化工程总造价为630.4539万元；***实际完成的工程造价为536.1052万元、榕树大门和4个亭子按施工合同约定的结算方式工程造价为218.5996万元，定额计价方式工程价款为108.5370万元。
另查明,***与绿化公司签订工程欠款协议书后，绿化公司于2016年12月26日向***支付20万元，***予以认可；绿化公司以现金方式向王少文支付塑形大门劳务费5万元；支付王军义人工湖土建劳务费6.771万元；支付王涛草坪喷灌管道铺设劳务费12.2032万元；支付唐二喜大门混凝土垫层及绿化养护劳务费2.673万元；支付李荣草坪种植及养护劳务费18.658万元。
房产公司就该工程支付情况如下：2015年7月8日至2016年1月25日期间向绿化公司支付215万元、2016年8月26日至12月23日期间向绿化公司、张烜支付了270万元；2016年10月28日至12月5日期间向红星公司支付175万元，以上共计660万元。红星公司收到房产公司支付175万元后，经绿化公司的任鑫审核鉴名，支付绿化公司的人工工资及材料款80.9285万元，支付该工程增值税、企业所得税等94.0715万元，超付1.0645万元。
2017年8月8日，***向该院申请财产保全，缴纳案件申请费5000元；2018年2月，绿化公司向诚成工程管理公司支付鉴定费70000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、***与绿化公司签订的合同效力问题；2、本案绿化工程总造价及***完工的工程价款的认定问题；3、本案工程款承担责任方式。
1、***与绿化公司签订的合同效力问题。***作为自然人并不具备承包建筑工程的资质，绿化公司将承包的工程非法转包给***，双方签订的施工合同，因违反法律、行政法规强制性规定无效。但***完成的工程已经双方对账确认工程量、工程造价及欠付工程款的金额，***与绿化公司在欠款协议中明确约定，已完工程合格，且***施工的未完成工程已被后续施工单位接收、使用并续建，绿化公司应按合同约定向***支付工程价款。***与绿化公司签订施工合同时，该工程并非国有资金或国家融资的项目，绿化公司、商业公司均是自然人投资公司，此时该工程不是必须招投标的工程，故对绿化公司认为该工程未经招投标、未验收不具备支付工程款的意见不予支持。
2、本案绿化工程总造价及***完工的工程价款的认定问题。2015年3月，商业公司以70元／㎡的价格将本案工程发包给绿化公司。2016年5月26日，绿化公司却以630元／㎡的包干价转包给***，并以此结算工程款，绿化公司法定代表人张烜及工程负责人任鑫均不能说明情况。但该合同是绿化公司与***自愿签订的，并未违反法律、行政法规强制性规定，该合同约定的条款是否适当是双方自愿处分其民事权利的体现。依据自愿和诚实信用原则，双方当事人应遵从合同约定。绿化公司辩称双方于2016年10月25日签署的《已完成工程结算书》及欠付***工程款750万元的协议，只是为了向房产公司、红星公司申请拨付工程款的资料，并非确定***完工工程价款的理由，因该协议是双方自愿签订的，绿化公司没有证据足以推翻该协议，依法认定该协议有效。本案中，***与绿化公司按合同约定的计价标准确定***已完工程造价为1007.5564万元，欠付工程款750万元，工程造价鉴定意见书中确定***完工的工程造价为754.7048万元或644.6422万元。对工程价款的计价标准的采纳，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。***与绿化公司签订的施工合同约定630元／㎡的包干价、造价不再做增调减。当双方按合同约定结算的价格与司法鉴定鉴定的价格不一致时，应遵从当事人的合同约定，绿化公司应当遵守按合同价结算后达成的工程欠款协议，故对绿化公司请求以鉴定价格结算欠付***工程款的理由不予支持。欠款协议达成后，绿化公司于2016年12月26日向***支付了20万元，应从工程欠款中扣除；绿化公司向王少文支付塑形大门人工费5万元、唐二喜大门混凝土垫层及绿化养护劳务费2.673万元，此两笔劳务费是***施工期间的项目，也应予扣减；绿化公司向王涛班组支付的劳务费，根据会计凭证显示支付的是2016年5月至10月期间的劳务费、王军义、李荣班组施工的项目，无法确认是否是***承包该工程期间产生，对绿化公司请求扣除不予支持。综上，绿化公司应向***支付工程价款为722.327万元(750万-20万元-5万元-2.673万元)；***主张的欠款利息80.7万元、赔偿金100万元的请求，依法只能选其一主张。双方虽然在施工合同中约定违约赔偿金为合同价款的15%，但双方在2016年10月29日达成的工程欠款协议中，重新约定欠款以银行同期3倍利息计算，即双方重新约定了违约责任。依据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。双方约定利息未超过法律规定的范围，故对***要求绿化公司支付自2017年1月1日至2017年8月2日止的利息损失55.0087万元(722.327万元×213天×4.35﹪×3倍)的请求予以支持；绿化公司收取***履约保证金80万元，因双方已实际解除合同，绿化公司应予退还，该保证金没有约定应支付违约金，对***请求支付履约保证金的违约金3.8万的请求不予支持。
3、本案工程款责任承担方式。因绿化公司与商业公司对合同履行期间已完工程造价未进行结算，绿化公司对房产公司单方委托鸿联造价公司作出的工程造价不予认可，双方对应付工程价款有争议，该院依法对诚成工程管理公司核算工程总价630.4539万元予以采纳。该工程先是商业公司发包，绿化公司与商业公司解除合同后，又在发包人变更为房产公司时，与该工程的中标单位红星公司签订内部承包协议，该工程是由绿化公司承包组织施工完成的。商业公司前期支付给绿化公司的80万元也已支付给房产公司，房产公司就该工程已向绿化公司支付485万元，向红星公司拨付175万元，共支付660万，没有欠付绿化公司的工程款。***认为商业公司、房产公司支付给绿化公司的工程款并非全部是该工程的意见，无证据证实，故对***要求商业公司在欠付工程款范围内承担相应法律责任的请求不予支持。红星公司是***退出本案工程后通过招投标成为承包人，未参与实际施工，也不是发包人，与***无合同关系，不承担本案责任。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条规定，判决：一、被告哈密铭景绿化有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款7223270元及利息损失550087元；二、被告哈密铭景绿化有限公司于本判决生效后十五日内向原告***退还工程履约保证金800000元；三、鉴定费70000元，由被告哈密铭景绿化有限公司承担；四、被告新疆铭箭商业投资集团有限公司不承担本案责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费82670元，保全费5000元，由***负担13857元、哈密铭景绿化有限公司负担74813元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求复述了一审提交的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。房产公司提交了二组一审未提交的证据，证明一审认定的房产公司已付款660万元全部用于支付涉案工程的工程款，并非支付其它工程。2014年4月，绿化公司施工房产公司开发的八一小区、创业小区、前进小区绿化景观工程，房产公司支付工程款170.3326万元，与涉案工程项目没有关联性。第一组证据，证明绿化公司施工房产公司开发的八一小区、创业小区、前进小区绿化景观工程，总结算价1800714.57元。1、2014年4月，房产公司与绿化公司签订《小区绿化景观工程施工合同》；2014年5月20日，双方签订《补充协议》。2、2014年12月，鸿联造价公司做出3份《工程结算报告书》：（1）八一新城小区绿化种植及凉亭建设项目总结算价为766811.25元；（2）创业小区绿化种植及凉亭建设项目总结算价为807247.14元；（3）前进小区绿化种植及凉亭建设项目总结算价为226656.18元；第二组证据，证明房产公司支付工程款1703326元，剩余97388.57元为质保金（5%）。1、2014年4月25日，《收据》、支票头、《工程申请付款审批表》，支付八一新城绿化工程款172000元；2、2014年5月14日，《收据》、支票头、《工程申请付款审批表》（审批表2张28000+137326=165326元），支付八一新城、前进小区绿化工程款165326元；3、2014年5月22日支票头、《工程申请付款审批表》，支付创业小区绿化工程款140000元；4、2014年6月20日，《收据》、支票头《工程申请付款审批表》，支付创业小区绿化工程款394000元；5、2014年6月20日，《收据》、支票头、《工程申请付款审批表》审批表2张20000+103000=123000元），支付八一新城、前进小区绿化工程款123000元；6、2014年10月22日，《收据》、支票头、《工程申请付款审批表》，支付八一新城、创业小区绿化工程款305000元；7、2014年10月28日，《收据》、支票头、《工程申请付款审批表》，支付八一新城绿化工程款40000元；8、发票、《工程申请付款审批表》，支付前进小区绿化工程款78000元；发票、《工程申请付款审批表》，支付创业小区绿化工程款107000元；发票《工程申请付款审批表》，支付八一新城绿化工程款179000元。合计364000元。
绿化公司质证认为，认可以上票据的真实性、合法性，但上述结算书和票据形成于2014年12月前，涉案工程在2015年3月才开始施工，2015年7月8日，房产公司开始支付工程款，上述票据并非用于涉案工程的施工。
***质证认为，认可以上证据的真实性、合法性，但对关联性不认可，上述票据说明2014年12月底前房产公司尚欠绿化公司工程款。
本院对上述证据的真实性、合法性予以认可。上述证据形成于2014年12月，可以证明房产公司对其他工程的支付情况，但对一审认定房产公司已付款660万元不具有直接证明作用。
对于一审查明的事实，房产公司当庭陈述对一审查明事实中有关***与绿化公司之间的情况不清楚，对其他事实无异议。上诉人***、被上诉人商业公司、绿化公司均表示对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明,一审判决书所载第三人新疆铭箭房地产开发有限公司的名称书写错误，该公司名称应为哈密铭箭房地产开发有限公司，本院予以纠正。2018年4月24日，房产公司法定代表人何晓东变更为张建东。2018年2月24日，商业公司法定代表人何晓东变更为肖阳海。
本院认为,根据上诉人陈述的上诉请求、事实理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、商业公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任；2、绿化公司、商业公司是否应当承担延迟返还履约保证金违约金3.8万元及100万元赔偿金。
关于商业公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。首先，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。绿化公司将其承包的涉案工程转包无建设资质的自然人***，双方于2016年5月26日签订的施工合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。施工合同无效，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。依据一审查明的事实，***完成的涉案工程经其与绿化公司对账，双方确认了工程量、工程造价及欠付工程款的金额。绿化公司作为转包人应按施工合同的约定，对***施工内容及价款履行支付对价义务，一审法院此项认定正确。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据该条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，是指发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，如果发包人不欠转包人或违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。根据一审查明的事实，涉案工程前期，商业公司系发包人，2016年11月因涉案工程纳入政府投资项目，建设单位即发包人变更为房产公司，商业公司前期支付绿化公司的80万元由房产公司返还，房产公司就涉案工程已实际支付660万元。各方当事人对此项一审查明的事实均无异议。一审审理中，一审法院根据绿化公司的申请，委托诚成工程管理公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见为工程造价630.4539万元，故发包人就涉案工程不欠转包人绿化公司工程款，上诉人***关于商业公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的请求无事实与法律的依据，不能成立。最后，绿化公司与商业公司签订《终止协议》系对绿化公司与商业公司合同之债的处分，并非对***与绿化公司之债的转移，***非绿化公司与商业公司合同之债的债权人，绿化公司与商业公司签订《终止协议》与***无关。***关于未接到终止合同的通知，该笔债权的转让无效的理由不能成立。故商业公司不应向***承担责任。 关于绿化公司、商业公司是否应当承担延迟返还履约保证金违约金3.8万元及100万元赔偿金的问题。首先，绿化公司收取***履约保证金80万元，双方对该保证金没有约定应支付违约金，依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，履约保证金制度是约束中标人的规定，***并非涉案工程的中标人，***主张绿化公司实际占有履约保证金期间的违约金以利息损失为限，属于法定孳息的理由不能成立，一审法院不予支持正确。***请求支付履约保证金的违约金3.8万的请求不能成立，本院不予支持。其次，关于100万元赔偿金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因***与绿化公司之间的施工合同无效，***主张欠付工程款的利息应当参照双方合同的约定支付。2016年10月29日，***与绿化公司达成的工程欠款协议中，双方重新约定欠款以银行同期3倍利息计算。一审法院依照双方对欠付工程价款利息计付标准的约定计算利息损失并无不当。***主张依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条的规定支付100万元违约金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73479.5元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长杨青
审判员罗婷婷
代理审判员黄婷婷
二○一九年六月十七日
书记员罗燕莉
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