某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终1450号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年5月2日出生，住**省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：王**，**谆泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志家，**谆泽律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1999年1月25日出生，住**省长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：张志家，**谆泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春市泽发钢结构工程有限公司，住所地**省长春市绿园区翔云街61栋1号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，**申和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**省长春皓月清真肉业股份有限公司，住所地**省长春市绿园区皓月大路11111号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 上诉人***、***因与被上诉人长春市泽发钢结构工程有限公司（以下简称泽发公司）、**省长春皓月清真肉业股份有限公司（以下简称皓月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、请求二审法院依法改判原审判决第一项，判令被上诉人支付上诉人一审判决中重复计算的30,000元及质保金70,000元（共计100,000元）。二、请求二审法院依法改判，判令**省长春皓月清真肉业股份有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。三、二审法院依法判决双方应承担的一审、二审的诉讼费用比例。事实和理由：一、原审判决重复计算了30,000元转账，存在错误。原审判决中判定被告支付原告58,000元的判决依据为：220,000元-59,000元-3000元-30,000元-70,000元。其中70,000元为质保金，3000元为上诉人当庭自认抵扣劳务费，30,000元为被告提供的借条，上诉人当庭自认抵扣劳务费，59,000元为微信转账。但是，原审法院并未审理30,000元的借条双方是否实际履行，如何履行的。事实上，上诉人出具的30,000元借条，对应的正是59,000***转账中的30,000元。上诉人已经在庭审中明确表示（庭审笔录中也有载明），该59,000***转账与30,000元借条存在重复计算，正是因为有了微信转账，上诉人才会给被告出具30,000元的借条。借条证明了钱款性质，微信转账证明了借款行为实际发生，这两份证据仅证实了一笔30,000元借款，但原审判决将之重复计算，存在严重错误。二、原审判决作出由上诉人承担质保金70,000元的裁决错误。首先，原审判决将70,000元质保金从220,000元劳务费中扣除，违反相关立法精神。《保障农民工工资支付条例》第三条规定，农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。而原审判决通过扣除质保金的方式，实际上拖欠了农民工工资。其次，70,000元质保金不应在220,000元劳务费中扣除。劳务分包既不是转包，又不是分包。劳务分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。（见于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第63页）劳务分包工程承包人应当按照劳务分包合同的约定对其劳务分包作业向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人对工程的劳务作业部分向总包人及建设单位承担连带责任。（见于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第63页）质保金，其性质应为施工总承包单位针对整个工程对发包人承担责任的保证，原审判决将70,000元质保金在劳务费中扣除，则是将整个工程的质保责任强加给作为劳务承包人的上诉人，该认定既不合法，也不合理，存在错误。第三，在劳务费中扣除70,000元质保金，没有事实依据。在上诉人与被上诉人签订的《钢结构土建工程分包合同》中，并没有关于质保金的约定，所谓7万元质保金，除被上诉人**外，其数额甚至没有任何书面合同予以证明。原审法院关于质保金的判决既不符合法律规定，也无事实依据，存在错误。三、原审判决对案涉《钢结构土建工程分包合同》的性质，认定错误。首先，《钢结构土建工程分包合同》中的承包人，为**省东有建筑劳务有限公司（以下简称“东有公司”），属于劳务分包企业；其次，根据《钢结构土建工程分包合同》约定的内容来看，双方约定的分包内容是劳务作业（包含辅料和小型辅助设备），而不是工程本身；第三，东有公司仅提供劳务作业，案涉“皓月三公里育肥牛、良种翻繁育基地”的施工技术、工程主要材料（钢结构等）、大型机械等均由被上诉人负责；第四，上诉人与被上诉人签订的一系列《收条》上亦明确载明，该笔220,000元款项的性质为“劳务费”。需要特别提示二审法院，被上诉人在原审庭审中已经确认了《收条》的真实性。另外，国内多家法院出台的相关意见（如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《淮安市中级人民法院关于审理建设工程施工合同相关纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》）中亦对劳务分包合同的承包方式明确为“提供劳务及小型机具和辅料”。由上可知，在《钢结构土建工程分包合同》中，东有公司为劳务分包的承包人，而非钢结构工程承包人。原审判决未对《钢结构土建工程分包合同》的合同性质进行审理，径行将东有公司认定为钢结构工程承包人，该认定严重错误。上诉人主张的，合同约定的220,000元劳务费，区别于一般的工程款，其性质属于农民工工资，相关法律法规明确规定不得拖欠农民工工资，且必须按时足额发放。四、原审判决未审理**省长春皓月清真肉业股份有限公司（以下简称“皓月公司”）与泽发公司的工程款实际支付情况，存在错误。《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。以上法律规定为皓月公司需要承担责任的法律规定，也是原告向皓月公司主张劳务费、大型机械费垫款的请求权基础。而在原审庭审过程中，原审法院并未对案涉工程的发包方皓月公司与总承包方泽发公司的工程款支付情况进行审理，但原审法院仅凭一句“无法律依据”就摘除了皓月公司应承担的责任，该认定存在严重错误。五、原审判决仅凭**即作出工程未完工的认定，存在错误。原审庭审过程中，上诉人提交证据初步证明了案涉工程已经被投入使用，而基于实际情况（案涉工程已交付皓月公司，由皓月公司掌控，上诉人无法进入无法取证）无法进一步提出证据证明，原审法院再未进行实地取证的情况下，采信被上诉人当庭**，即认定工程未完工，存在错误。综上，为维护法律的公正和上诉人的合法权益，特提起上诉，望二审法院依法撤销原审判决，重新审理此案。 泽发公司辩称，请求维持原判。 皓月公司辩称，在合法分包情况下，实际施工人不能突破合同相对性直接追究发包人责任，上诉人作为劳务作业的分包人，仍需严格遵守合同相对性原则，只能向与之签订合同的承包人追偿，而无法直接追究发包人责任，皓月公司不应成为本案中能够被追诉的主体。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付原告合同款220,000元整。2.请求法院判决被告支付原告大型机械租赁费338,782元整。3.本案诉讼费用由被告支付。 一审法院认定事实：2020年4月15日，**省东有建筑劳务有限公司与被告泽发公司签订一份《钢结构基础工程分包合同》，鉴于皓月三公里育肥牛、良种繁育基地钢结构工程，泽发公司为本项目的施工总承包单位，泽发公司将本项目的钢结构工程分包给**省东有建筑劳务有限公司。合同约定了工程概况、工期、工程质量标准、承包方式、合同价款、双方代表、甲乙方权利义务、工程款支付、工程变更、工程检验及验收、违约责任等。工程施工后被告泽发公司陆续支付工程款，2021年2月9日，**省东有建筑劳务有限公司出具一份收条，内容为“今收到泽发钢结构皓月工地土建劳务费拾伍万元整，剩余贰拾贰万元整，2020年***工人不找***总要钱了，如果有工人要钱***负责，证明人***”。被告泽发公司亦在《收条》***。《收条》签订后，被告泽发公司法定代表人***通过微信转账陆续给付原告***69,000.00元（2021年4月23日转账19,000.00元、2021年4月25日转账10,000.00元、2021年4月29日转账10,000.00元、2021年5月9日转账10,000.00元、2021年6月14日转账20,000.00元），2021年7月21日微信转款给**3,000.00元，2021年4月23日向**省东有建筑劳务有限公司借款30,000.00元用于施工，对于转给**的3,000.00元及借款30,000.00元庭审中原告***同意抵扣本案的工程款。另查明，两原告为**省东有建筑劳务有限公司股东，该公司已于2021年9月26日注销。 一审法院认为，**省东有建筑劳务有限公司与被告泽发公司签订的《钢结构基础工程分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**省东有建筑劳务有限公司施工后，被告泽发公司陆续支付了工程进度款，2021年2月9日双方签订的《收条》，能够证明截至2021年2月9日被告泽发公司欠付**省东有建筑劳务有限公司剩余工程款220,000.00元。对于2021年2月9日之后被告泽发公司法定代表人***的转账，原告举证证明了2021年4月25日转账10,000.00元与本案工程无关，对于其他59,000.00元转账，原告虽提出异议，但未提供转账与本案无关的相关证据，故在工程款中予以抵扣。关于工程质保金，原告庭审中所提交证据不能证明工程已实际交付使用，且现工程尚未竣工验收，被告泽发公司亦提供了**省东有建筑劳务有限公司施工部分尚需要维修的证据，故70,000.00元的质保金尚不具备给付条件，待条件具备后，原告可另行主张。综上，原告应取得工程款58,000.00元（220000.00-59000.00-3000.00-30000.00-70000.00）。**省东有建筑劳务有限公司已注销，债权可由其股东二原告行使。关于原告大型机械租赁费的主张，合同中双方约定平整大场地的大型机械由被告泽发公司负责，原告主张**整大场地系由其施工，但施工过程中无任何签证，双方所签订确认工程款的《收条》及双方微信聊天记录中，对该部分工程均未涉及，另，**省东有建筑劳务有限公司承包工程也有大型机械施工内容，故原告该部分请求，证据不足，法院不予支持。关于原告主张皓月公司承担给付工程款的请求，无法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长春市泽发钢结构工程有限公司于判决生效后三日内给付***、***工程款58,000.00元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。 本院认为，关于案涉借条金额30,000元是否重复计算一项。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、***上诉称案涉借条金额30,000元存在与***微信转账金额重复计算，并在本院审理过程中明确重复项为2021年4月23日转账金额19,000元与2021年4月25日转账金额10,000***和共计29,000元。本院认为，***、***上述主张的依据仅为其单方**，并无其他证据予以佐证，且其所主张重复金额与借条金额并不一致，对其该项主张，泽发公司未予认可，鉴于***、***未能提供足以反驳泽发公司诉讼主张的证据，故对其该项上诉主张，不予支持。关于质保金70,000元应否在欠付工程款中予以扣除一项。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”首先，依照原审审理中庭审举证微信聊天记录、质证情况所证明案件事实，可以证明**省东有建筑劳务有限公司与泽发公司之间对案涉工程质量保证金为70,000元存有约定。上述约定体现双方当事人真实意思表示，应予尊重。依照上述法律规定并根据案涉工程未经竣工验收、也未约定质量保证金返还期限等事实，可以说明截至本判决作出之日，案涉工程质保金70,000元返还条件并未成就，原判决对该项论述理据充分，本院予以确认。关于皓月公司应否承担案涉欠付工程款给付责任一项。《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**省东有建筑劳务有限公司具备法定施工资质，其与泽发公司签订的《钢结构基础工程分包合同》，体现双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。即**省东有建筑劳务有限公司非属上述法律规定实际施工人主体条件，据此***、***要求皓月公司承担案涉工程款给付责任的该项诉讼请求，不符合上述法律规定，本院不予支持 综上所述，***、***的上诉请求不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费3,140.00元，由***、***负担（已预交）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　　**鑫 二〇二二年十月十日 书记员　　杨皓翔