某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉02民终666号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月7日生，汉族，农民，住吉林省舒兰市。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月14日生，汉族，个体，住吉林省长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：郭新华，吉林启祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴昀丞，吉林启祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市安宇建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市永吉县吉林（中国-新加坡）食品区总部大厦320室。

法定代表人：刘琚，总经理。

被上诉人（原审被告）：吉林市轨道交通物业服务有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区兴隆街500号恒东C号楼办公楼3层。

法定代表人：刘树邦，董事长。

委托诉讼代理人：王殿懿，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋智萃，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所兼职律师。

上诉人***、***因与被上诉人吉林市安宇建筑工程有限责任公司（以下简称安宇公司）、吉林市轨道交通物业服务有限公司（以下简称轨道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2021）吉0283民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，支持上诉请求，判令***立即支付工程款73，668.74元；2．一审、二审诉讼费及鉴定费用均由各被告承担。事实与理由：原审中对三供一业供热职能及设施设备分离移交和维修改造实施项目中，响水林场干煤棚建设、梨花林场干煤棚建设工程基础工程的实际施工人。***为***按照其提供的图纸，以清单形式给案涉工程进行了成本报价，单个工程36，000元，两个合计72，000元。***到达施工地点后，才发现现场实际会发生的工程量远多于图纸中的工程，经与***沟通，***告知***正常施工，多发生的工程量会按照实际发生的情况付款，于是***根据现场情况进行施工。工程交付后，***却拒绝支付工程款。***申请针对图纸之外的混凝土地面破碎、恢复等增项工程量造价进行鉴定，鉴定结果为51，668.74元，一审法院仅将混凝土破碎工程认定为增项仅支持了11，899.19元是明显错误的。原审错误认定发包人、转包人付款义务已经履行完毕的事实。案涉工程增项部分为未包含在设计图纸中，原审中认定安宇公司、轨道公司不再承担工程款给付的责任是不对的，因为实际施工过程中存在增项，他们并未将增项部分工程款全部支付，付款义务也未履完毕。

***辩称，请求法院驳回***的上诉请求，案涉工程不存在增加量的问题，上诉称实际工程量远多于图纸中的工程量，该陈述与事实不符，施工图纸中已经明确本工程采用混凝土独立技术，且明确了用机械开挖基坑石的厚度与承重要求，***作为施工人在承包地基工程时应当知晓破除硬化面是整个工程的内容之一，所以不存在多发生的工程量。

轨道公司辩称，对一审判决中对我公司的事实认定与责任承担无异议，对***的上诉请求，因我单位已将全部工程款支付给安宇公司，所以我单位不应承担连带责任。

安宇公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。

***上诉请求：一、二审法院撤销吉林省舒兰市人民法院作出的（2021）吉0283民初1493号民事判决书，依法改判或发回重审。二、一审、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院判决***给付工程款共计33，899.19元，没有事实依据和法律根据。（1）***承建的***转包的梨花干煤棚工程和响水林场干煤棚建设工程，在一审诉讼当中，双方虽有报价，但对工程总价款存在异议，***提出了对工程价款的鉴定，经法院委托，鉴定机构做出了鉴定书，鉴定结论为建设工程造价及增项部分共计51，668.74元。原审法院也判令***承担部分鉴定费用，证明原审法院采纳了鉴定结论，依据该委托鉴定结论，***已经支付了5万元的工程款，尚欠1，668.74元，但原审法院却判决支付33，899.19元。没有事实依据和法律根据，显然是错误的。（2）***主张破除硬覆盖工程是增项部分没有事实依据。破除硬覆盖工程只是其自己创造名词，偷梁换柱产生的，在***提交的招投标文件当中对该工程有明确约定，该项目属于地面工程之列，***承建的是干煤棚的地基土建部分工程，对原地面的拆除和恢复是其主要工程内容之一，并不属于增项部分，如果存在增项，应该经双方认可或者有工程签证为准，原审***没有提供任何证据证明，原审法院只依据***的陈诉来认定，显然没有事实依据和法律规根据，是错误的。（3）鉴定机构在现场，***及其他被上诉人在没有认定部分工程是***承建的情况下，只经***单方指认就作出所谓的增项部分的工程造价，并且鉴定书没有具体区分哪些是承包内的工程造价，哪些是增项的造价，是对***利益的侵害，该所谓增项部分不应得到认定。原审法院对鉴定报告认定和采信了部分结论，让人匪夷所思，鉴定报告存在的重大瑕疵，***及其他被上诉人均提出异议，原审判决却没有任何认定，只对***单方认可的部分进行认定，显然是错误的。（4）一审判决认定***欠付的工程款利息自2019年10月25日起算，事实认定错误。一审判决论述，在庭审中安宇公司明确表示梨花场和响水林场两个干煤棚已于2019年10月25日供暖时即使用了，以此认定2019年10月25日为工程交付时间，此交付时间即为利息起算时间。查阅庭审笔录，安宇公司并没有表述该工程于2019年10月25日已经供暖和使用。由于***在施工过程中，因各种质量问题需要修复，涉案工程没有在合同约定的竣工时间交付，而是在2019年12月31日才竣工验收。因此该工程款和利息给付时间应为2019年12月31日。

***辩称，1．鉴定机构鉴定的仅是硬覆盖的破碎与恢复造价，并非整个工程造价，所以不能把51，668.44元作为工程总造价。2．硬覆盖破碎与恢复确实存在，是增项。3．鉴定时***也在场，双方共同对增项部分进行了指认。4．我认可利息从2019年12月31日起付。

轨道公司辩称，对一审判决中对我公司的事实认定与责任承担无异议，对***的上诉请求，因涉及其与***的施工范围及工程款支付均与我单位无关，我单位不发表答辩意见。

安宇公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告***立即向***支付工程款181，174.54元，自2019年10月25日起至工程款全部结清之日止，以年3.85％的利率计算迟延给付的利息，安宇公司对以上工程款承担连带付款责任，轨道公司在欠付工程价款范围内对承担责任；2．诉讼费、保全费、保险费由被告承担。

一审法院认定事实：轨道公司将吉林省上营森林经营局职工家属区“三供一业”供热职能及设施设备分离移交和维修改造实施项目发包给安宇公司，安宇公司将部分工程分包给***，***又将其承包的响水林场干煤棚和梨花林场干煤棚的土方工程、钢筋混凝土工程和地面工程承包给***。当时***通过微信的方式给***出具了单个干煤棚土方工程、钢筋混凝土工程和地面工程部分的报价单，报价为36，156.727元，报价单的项下包括砼（包括地面部分）、残土外运、混江砂、钢筋、山皮石（地面）、炉渣山皮石（地面）、人工费，后双方口头约定***将每个干煤棚的土方工程、钢筋混凝土工程和地面工程部分以3.6万元的价格包给***，该两个干煤棚的施工场地原是混凝土硬覆盖地面，***给***出具的报价单中不包含硬覆盖破除的费用，经法定程序委托，吉林中屹宬信项目管理有限公司作出吉中屹宬信鉴字［2021］006号工程造价鉴定书，鉴定两个干煤棚破除硬覆盖的工程造价分别为5，173.17元和6，726.02元，***花费鉴定费5000元，响水林场干煤棚和梨花林场干煤棚于2019年10月25日投入使用，工程施工期间***给付***工程款5万元，余欠2.2万元工程款及破除硬覆盖增项部分的工程款11，899.19至今未给付，响水林场干煤棚和梨花林场干煤棚的工程款轨道公司已全部给付安宇公司，安宇公司亦将***承包工程的工程款全部给付。

一审法院认为，一、***将吉林省上营森林经营局梨花林场和响水林场干煤棚的土方工程、钢筋混凝土工程和地面工程承包给***，当时双方约定的工程价款是每个干煤棚3.6万元，合计7.2万元，现该工程已于2019年10月25日交付使用，***对约定的工程价款只支付给***5万元，余欠2.2万元至今未给付***，故对***要求***给付余欠2.2万元工程款的诉讼请求，法院予以支持。二、***与***当时约定梨花林场和响水林场每个干煤棚土方工程、钢筋混凝土工程和地面工程的工程价款是3.6万元，该价款是依据***给***出具的工程报价单，而***提供的工程报价单中并没有破除硬覆盖这一项费用，因梨花林场和响水林场两个干煤棚的施工场地原是混凝土硬覆盖地面，所以***在实际施工时确实存在破除硬覆盖的工程，故破除硬覆盖应属工程的增项，根据吉林中屹宬信项目管理有限公司的工程造价鉴定书，两个干煤棚破除硬覆盖的工程造价分别为5，173.17元（1，969.59元＋652.65元＋1，279.88元＋1，271.05元）和6，726.02元（2，560.8元＋848.56元＋1，664.07元＋1，652.59元），合计11，899.19元，对于该部分工程费用，法院予以支持，对于***主张的其他增项及费用，因双方并没有明确约定，且***亦未提供充分的证据予以证实，故法院不予支持。三、对***主张的逾期给付工程款的利息，因***与***之间没有约定工程款的给付日期，庭审中，安宇公司明确说明梨花林场和响水林场两个干煤棚已于2019年10月25日供暖时即使用了，应认定***在此时已将该工程实际交付使用，交付之日即为应付工程款的时间，余欠工程款迟延给付的利息应从2019年10月25日起计付，故对***要求***自2019年10月25日起至工程款全部结清之日止支付迟延给付利息的诉讼请求，法院予以支持，对于***主张按年利率3.85％计算迟延给付利息的诉讼请求，不超过法律规定的范围，故法院予支持。四、对于***要求安宇公司对***余欠工程款承担连带付款责任及要求轨道公司在***余欠工程款范围内对其承担责任的诉讼请求，因轨道公司已将工程款与安宇公司结算完毕，安宇公司亦将***承包工程的工程款全部给付，故对该两项诉讼请求，法院不予支持。五、***答辩时称，因***承建的工程存在质量问题及***延期交付相关手续进行验收导致其被罚款4万元，要求从应付工程款中扣除，但***在本案中并未提起反诉，故法院不予审理。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、***于判决生效后立即给付***工程款共计33，899.19元（22，000元＋11，899.19元），并支付自2019年10月25日起至余欠工程款全部付清时止按年利率为3.85％计算的迟延付款的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，由***负担367元、由***负担1595元；鉴定费5000元，由***负担1151元、由***负担3849元。

本院二审期间，***向本院提交案涉工程施工图纸复印件一份，***对此无异议，本院对其真实性予以确认。本次审理中，本院要求一审案涉工程的鉴定机构吉林中屹宬信项目管理有限公司鉴定人员李卓远、郭文男出庭接受了质询。对案涉工程的鉴定范围，明确表示为是硬覆盖的破碎与恢复的造价，非全部案涉工程造价；对于案涉鉴定内容并不包含在***当庭提供的图纸当中；对于硬覆盖拆除，鉴定套取的是道路拆除的定额。在一审鉴定过程中，***本人到场，但对指认施工范围有争议未签字。案涉工程于2019年12月31日竣工验收。本院认定的其他事实与一审一致。

本院认为，依据鉴定人出庭接受质询的内容，可以认定案涉诉争工程硬覆盖的破碎与恢复为合同外工程应认定为增量工程。***主张在案涉招标文件项目清单计价表中，土方工程包含平整土地、挖基坑土方、挖沟槽土方、回填土方几项，该几项工程包含了***所述的破除硬覆盖工程。由于土方工程与硬覆盖拆除（鉴定人套用道路拆除定额）系两个完全不同的子项目，同时结合***提供的施工图纸内容并不包含硬覆盖拆除内容和***报价清单中亦未包含硬覆盖拆除项目，故***的该项上诉主张，本院不予支持。***本人在一审鉴定过程中到场由于其对施工范围有争议未签字，但其在本案一审和本次审理过程中，均未提供证据证实其争议的施工项目存在第三人施工的相关证据，故一审鉴定依据***的指认确定施工范围并无不当，对***的此项上诉请求，本院不予支持。关于增量工程造价，一审法院仅截取鉴定报告中的部分造价作为增量工程造价明显不当，应予纠正，***相关上诉请求本院予以支持，增量工程造价应为51，668.74元，即***欠付工程款的金额应为73，668.74元（72，000元-50，000元＋51，668.74元）。轨道公司根据财审结果已将其与安宇公司的工程款结算完毕，***要求轨道公司承担责任事实依据不足。本案存在多层转包，***仅能就欠付工程款向其直接前手***（案涉工程转包人）主张权利，其向前手的前手即安宇公司主张权利于法无据，本院不予支持。另，***对自2019年12月31日（案涉工程竣工日）起计付利息无异议且于法有据，本院对***的该项上诉请求予以支持。

综上所述，***的部分上诉请求成立，予以支持；***的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2021）吉0283民初1493号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内立即给付***工程款73，668.74元，并以73，668.74元为基数自2019年12月31日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1962元，由***负担1172元，由***负担790元，二审案件受理费794.00元，由***负担475元，由***负担319元，鉴定费5000元，由***负担3000元，由***负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二二年六月十八日

书记员　　田乃合