某某、淮南恒山混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖04民终835号

上诉人（原审被告）：**，男，1962年8月15日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蒙城县。

委托诉讼代理人：郭健，安徽淮中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淮南恒山混凝土有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区架河乡前家村，统一社会信用代码91340400559209147D。

法定代表人：张盛煜，该公司经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ峰，安徽云君积贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙全利，安徽云君积贤律师事务所实习律师。

原审被告：安徽金龙潭建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县城关镇凤城大道南侧，统一社会信用代码91340421150462016T。

法定代表人：蒋春俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔旭，安徽震一律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人淮南恒山混凝土有限公司（以下简称恒山公司）、原审被告安徽金龙潭建筑工程有限公司（以下简称金龙潭公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初318号民事判决，发回重审或依法改判**不承担还款责任；2、两审诉讼费用由恒山公司承担。事实与理由：2014年9月,金龙潭公司施工建设淮南市安润贸易有限公司承建的淮南平圩开发区标准化工厂。为施工需要,2014年9月29日安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司（以下简称金龙潭淮南分公司）与淮南恒山混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》,合同约定了供货的数量、价格及货款支付的方式。由于货款的支付发生纠纷,恒山公司诉讼到原审法院,要求**及金龙潭公司承担还款责任。原审法院审理后,在已经查明货款产生的原因,该工程发包及承建的主体后,却判决由**个人承担还款及违约的法律责任。一、**不是混凝土买卖合同签订的主体,依法不承担任何法律责任。从原审各方提供的相关证据来看,足以反映**不是合同签订的主体,且**个人也没有使用恒山公司的混凝土,不应当承担支付货款的法律责任。1、原审中恒山公司提供的《淮南市商品混凝土买卖合同》，已经明确反映了合同签订的甲方是金龙谭淮南分公司,乙方是恒山公司，而**仅是签订合同的代理人。2、该合同的尾部,加盖的金龙潭淮南分公司的印章,足以说明了该公司对**与恒山公司签订供货合同的追认和认可。无论从该混凝土合同签订的双方,合同的实际履行、混凝土使用对账表,或者是混凝土使用的直接受益人,都应当是金龙潭淮南分公司,而不是**。二、恒山公司供应的混凝土,**不是直接受益者,更无权支配该货款的支付。1、恒山公司诉称的“拖欠货款”,是直接使用于淮南市安润贸易有限公司承建的淮南平圩开发区标准化工厂，是为了工程施工需要，而不是为了**个人的需要而购进使用,原审判决该货款由**承担是错误的。2、如果按照原审法院认定“金龙潭公司加盖公章仅是代扣、代付”的理由成立,也足以说明了该工程的工程款(包括恒山公司的混凝土款),是有施工方或者发包方直接支付给金龙潭公司,而不会直接支付给**。**无权支配使用该货款,又如何履行判决给付的法律义务。三、原审法院不能依据**签名的货物对账表,判定**承担支付全部货款的法律责任。恒山公司在一审中，提供金龙潭公司7#、8#楼地坪施工用料对账表,虽有**的签字,仅是对该工程已经施工的7#、8#楼,使用混凝土的数额进行核对确认,并且也注明了“按公司合同(执)行”。更加说明,该款应当有公司按照合同履行。

恒山公司辩称，**与恒山公司对账承认签收混凝土，**是在合同上买方处签名，因此，**是混凝土买卖合同相对人，一审认定事实清楚，证据充分，请求判决驳回**的上诉请求，维持一审判决。

金龙潭公司称，第一，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应当维持；第二，**的上诉，没有事实和法律依据，应当驳回。2014年9月29日是**与恒山公司签订了混凝土买卖合同，而不是金龙谭淮南分公司与恒山公司签订的；**在该买卖合同中是在买方和代理人两处签字，实为合同相对方。第三，本案为买卖合同纠纷，**与恒山公司签订买卖合同，金龙谭淮南分公司仅仅是在合同后注明该款在支付后公司代付代扣，不是支付义务。

恒山公司向一审法院起诉请求：1、判令**给付货款323030元，违约金（按日万分之五从2014年11月30日暂计算至判决确定之日止）；2、判令金龙潭公司对上述债务承担连带给付责任。3、本案诉讼费用由**负担。

一审法院认定事实如下：2014年9月16日，金龙潭公司因承建淮南平圩标准化厂房三期工程，组建项目部。2014年9月29日，**因承包金龙潭公司承建的平圩经济开发区标准化厂房施工的需要，以平圩经济开发区标准化厂房项目部二部（买方、甲方）的名义与恒山公司（生产方、乙方）签订了一份《淮南市商品混凝土买卖合同》（合同封面买方为金龙潭淮南分公司）。合同约定：工程建设单位为淮南市安润贸易有限公司，施工单位为金龙潭淮南分公司，工程名称为平圩开发区标准化厂房，供货地点为平圩经济开发区，工期为一年，数量为2万立方；混凝土型号、单价；付款方式：甲方先开工四栋厂房，乙方为甲方垫资到单体封顶，封顶后，甲方付给乙方垫资总额的70%，余下款项，主体完工后四个月内付清，然后甲方再开四栋厂房，付款方式同上；因不可抗拒的、或非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方砼时，致使合同终止，甲方自停工之日起十日内付清所有货款，逾期未付，甲方应以所欠货款按照每日万分之五支付违约金；以及其他合同条款；**个人在合同尾部买方和委托代理人位置分别签名；合同最后附注：本分公司待项目部工程款转入公司账户后，由公司从工程款中代扣，本公司不承担任何责任及支付风险。附注处加盖金龙潭淮南分公司公章。合同签订后，恒山公司按约供货至2014年11月18日，后工程停工至今。2015年3月28日，经恒山公司和**对账，共计欠混凝土款323030元。2018年12月，恒山公司和**在潘集区平圩经济开发区办公室再次对账，**在原对账单上签名备注“按公司合同支付”。该款至今未付。

一审法院认为，本案争议焦点：1、恒山公司要求**给付货款323030元是否有法律和事实依据？2、恒山公司要求**支付违约金（按日万分之五从2014年11月28日起至判决确定之日止），是否有事实和法律依据？3、恒山公司要求金龙潭公司承担连带清偿责任是否有事实和法律依据？

关于恒山公司要求**给付货款323030元是否有法律和事实依据。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉《淮南市商品混凝土买卖合同》的封面载明买方（甲方）是金龙潭淮南分公司，合同首部载明买方（甲方）是平圩开发区标准化厂房项目部一部，合同尾部在买方签名的是**个人，接收混凝土和对账的是**个人。综上，一审法院认为该买卖合同的相对方应为恒山公司和**个人。恒山公司与**之间签订《淮南市商品混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应恪守履行各自的合同义务。合同签订后，恒山公司履行了供货义务后，**未付全部货款，已构成违约，应承担支付货款及相应逾期付款利息的责任。恒山公司要求**给付货款323030元的诉讼请求，予以支持。对于**提出的其不是混凝土买卖合同签订的主体，依法不承担任何法律责任的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。对于**提出的该工程没有实际履行完毕，恒山公司要求**承担付款责任不能成立的辩解意见。经查，双方在合同中约定“因不可抗拒的、或非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方砼时，致使合同终止，甲方自停工之日起十日内付清所有货款”，现工程已停工，且双方已于2015年3月28日对账结算，该辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。

关于恒山公司要求**支付违约金，从2014年11月30日至判决确定之日，按日息万分之五计算，是否有事实和法律依据。本案中，最后一次供货时间是2014年11月20日，但双方对账时间是2015年3月28日，违约金起算时间应从对账后即2015年3月28日起计算。对于**提出的双方约定的逾期付款违约金按照日万分之五计算，约定过高，应当减少的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失”。鉴于恒山公司提供的证据，无法证明其经济损失数额的情形下，综合考虑合同的履行情况，依据公平原则和诚实信用原则，本案违约金依法调整为中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的130%，即1.3倍计算。故，**向恒山公司支付违约金应以323030元为基数，按同期同类人民银行贷款基准利率1.3倍计息，从2015年3月28日起至判决确定之日止。对于恒山公司的该项诉讼请求，合理部分予以支持，对于超出部分，不予支持。

恒山公司要求金龙潭公司承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。本案中，金龙潭公司在涉案买卖合同的最后附注：本分公司待项目部工程款转入公司账户后，由公司从工程款中代扣，本公司不承担任何责任及支付风险，附注的位置加盖金龙潭公司淮南分公司公章。从附注的内容可以看出，金龙潭公司淮南分公司承诺的是附条件的代扣、代付，其公司不承担任何责任和支付风险。金龙潭公司不是合同相对方，工程款也没有支付到金龙潭公司账户，恒山公司要求金龙潭公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、**给付淮南恒山混凝土有限公司货款323030元，并支付违约金（以323030元为基数，按同期同类人民银行贷款基准利率1.3倍计息，从2015年3月28日起至判决确定之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回淮南恒山混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费9442元，由**负担。

本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**在二审中提交了两份证据，证据一、金龙谭公司（2014）0130号文件《关于淮南平圩标准化厂房三期工程建设项目工程项目部人员的通知》；证据二，2014年9月11日金龙谭淮南分公司与耿军、**签订的《建设工程施工合同》，证明涉案工程建设系安徽金龙潭建筑工程有限公司施工承建，恒山公司诉称供应的混凝土，是用于涉案工程的混凝土货款及违约金，应当由该工程的发包方淮南市安润贸易有限公司和承建方金龙潭公司全部承担。恒山公司质证认为证据一与本案无关，证据二可以证明**是实际施工人，承包了部分建设工程，因此**就是混凝土购买人，即合同相对方；金龙潭公司质证认为证据一在一审已经提交，证据二是**与金龙潭淮南分公司内部承包合同，与本案无关联性。

金龙谭公司在二审期间提交了2014年10月29日金龙潭淮南分公司与**签订的《项目材料购买协议》，证明金龙潭淮南分公司不负责**施工所用的材料款。恒山公司质证意见是对该份证据予以认可；**质证认为，首先应当与原件核对，其次从该协议可以看出工程的施工单位是金龙谭淮南分公司，**是该工程的具体施工人，不应当对该工程拖欠的建筑材料款承担还款责任。

本院对二审各方提交的证据认证如下：关于**提交的（2014）0130号文件在一审中已经举证，本院对一审的认定予以确认；对于**提交的《建设工程施工合同》，可以证明金龙谭淮南分公司将淮南平圩开发区标准化厂房发包给耿军、**，由耿军、**负责土建和水电配套安装，但不能证明涉案混凝土款应当由金龙潭淮南分公司承担；对于金龙潭公司提交的《项目材料购买协议》，可以证明金龙谭淮南分公司与**对材料款进行了约定。本院对一审认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为，**请求恒山公司支付货款及违约金是否有事实和法律依据。经查，涉案的《淮南市商品混凝土买卖合同》虽然首部载明的买方（甲方）是金龙谭淮南分公司，但在合同尾部买方处签名的是**个人，接收混凝土和对账的也是**，故合同的主体应当是**与恒山公司。合同双方当事人应当按照合同约定全面履行义务，合同签订后，恒山公司按约供货至2014年11月18日，后工程停工至今，恒山公司和**分别于2015年3月28日和2018年12月进行对账，确认**共计欠恒山公司混凝土款323030元，根据合同约定，**应当支付货款及承担相应违约责任。

关于**上诉称其是代表金龙谭淮南分公司与恒山公司签订的合同，但**既不是金龙谭公司的负责人，也不是该公司员工，故**不能代表金龙谭公司。同时，**也未提交证据证明其在签订合同前得到金龙谭公司的授权，也没有证据表明事后得到金龙谭公司的追认，故**与金龙谭公司也不存在代理关系，即**与恒山公司签订的买卖合同对金龙谭公司不发生效力。关于金龙谭淮南分公司在涉案合同尾部的盖章，从尾部文字意思，以及结合金龙谭公司在二审提交的金龙谭淮南分公司与**签订的《项目部材料购买协议》，可以得出金龙谭淮南分公司盖章确认的是：在工程款转到金龙潭淮南分公司账户上后，金龙潭淮南分公司扣除管理费后给**，金龙谭淮南分公司并不承担支付材料款的义务。故对于**上诉称其不是合同主体的理由不予支持。

综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9442元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江志珍

审 判 员　姚多生

审 判 员　焦　波

二〇一九年七月十八日

法官助理　张钰媛

书 记 员　马林华

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。