***与***、安徽金龙潭建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮南市潘集区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0406民初143号

原告：***，女，1972年2月4日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。

被告：***，男，1969年3月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：胡庆涛，安徽喻泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代应坤，北京市安都律师事务所律师。

被告：安徽金龙潭建筑工程有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇凤城大道南侧，统一社会信用代码91340421150462016T。

法定代表人：蒋春俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈**峰，安徽云君积贤律师事务所律师。

原告***与被告***、安徽金龙潭建筑工程有限公司（以下简称金龙潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年3月26日及4月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人曹军、被告***的委托诉讼代理人胡庆涛、金龙潭公司委托诉讼代理人陈**峰到庭参加第一次庭审；原告***及其委托诉讼代理人曹军、被告***及其委托诉讼代理人胡庆涛、代应坤、金龙潭公司委托诉讼代理人陈**峰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：依法判决确认原告和被告签订的《建设工程施工合同》无效后退还保证金100万并自2015年11月1日起以100万元为基数按照银行年利率6%付清为止。事实和理由：2014年七、八月份,被告***的朋友杨会喜通过原告的朋友尹某找原告讲,平圩开发区有个工程对外转包,之后原告与被告***在***的田区双子星座办公室见面商谈,被告***将其涉案的工程项目对外转包,但是要收取0.8%的好处费,原告同意后被告***以金龙潭公司淮南分公司名义和原告签订了《建设工程施工合同》,合同约定被告金龙潭公司将其承包的五栋淮南平圩开发区标准化厂房的土建以及水电配套安装工程转包给原告施工,开工日期执行建筑工程国家工期定额,合同价款采用工程量清单报价方式确定。约定了工程进度款的支付节点。另外为确保合同的履行,在上述合同签订之前被告***要求先付保证金100万元,原告按照被告***的要求将其中50万元保证金汇入被告金龙潭公司,余下50万元按照***的要求付给涉案工程的发包人淮南市安润商贸有限公司（以下简称安润公司）的法定代表人安志刚,被告***于2014年9月4日给原告出具100万元保证金收条作为凭证。原告于2014年11月份进场施工,三个月后,由于该项目手续不全被淮南平圩开发区管委会联合平圩派出所责令停工至今。原告认为,被告金龙潭公司和发包人安润公司签订《建设工程施工合同》后,被告***再以金龙潭公司淮南分公司名义将涉案工程转包给原告施工,上述《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定属于无效,被告收取的保证金（工程款将另案起诉解决）应当退还原告,原告多次找被告要求退还保证金,但是被告借口拖延至今。

被告***辩称，原告诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。首先,***不应成为本案被告，其主体身份不适格。***仅是金龙潭公司的委托代理人。其次,原告诉称其应***要求转款不属实，***没有收到100万元保证金。再次,案涉工程在金龙潭公司与发包方安润公司签订建设工程合同之前，原告便以实际施工人身份与发包方及安志刚进行转款操作，故金龙潭公司与原告间不存在法律关系。最后，发包方法定代表人安志刚向原告出具的借条证明，原告主张的100万元保证金已经在原告与安志刚之间进行了结算，本案属虚假诉讼。

被告金龙潭公司辩称，第一，原告与金龙潭公司之间无合同关系。金龙潭公司从未成立过淮南分公司。原告与所谓的“金龙潭淮南分公司”签订合同，只能向合同相对方主张权利。第二，金龙潭公司没有要求原告缴纳保证金，金龙潭的转款行为只是代理行为、金龙潭公司没有收取保证金，不应承担责任。第三原告只是通过***让金龙潭公司代为转账50万元，现在却要求金龙潭公司承担100万元，属于虚假诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方当事人对如下证据的真实性无异议：

原告***提交：1.金龙潭公司淮南分公司与***签订的建设工程施工合同、补充协议和工程联系单各一份；2.（2019）皖0406民初316号庭审笔录及判决书一份；3.金龙潭公司成立项目部的文件（2014年9月16日）；4.2014年8月27日***出具的收条两份及附属的转账凭证（涉案外人王华）。被告***提交：1.其从淮南潘集经济开发区（北区）管理办公室调取的调账说明和转账凭证一组;2.***诉金龙潭公司（2019）皖0406民初2024号庭审笔录一份（2019年5月23日）;3.综合证据一组包括：安润公司与金龙潭公司签订的《建设工程施工合同》、金龙潭公司的2018年12月4日《授权委托书》、2014年8月28日电子银行交易回单、本院(2018)皖0406民初3592号、（2016）皖0406民初168号民事判决书、安润公司信用信息;4.三份监理会议纪要。被告金龙潭公司提交证据：（2019）皖0406民初2024号案卷材料一份，包括电子银行交易转账凭证、平圩开发区厂房图纸及陈洪坤证词、本院（2019）皖0406民初316号民事判决书、***出具的情况说明、庭审笔录等。

各方提交的有异议的证据质证认证如下：

对原告***提交的证据分析认证如下：

1.盖有金龙潭公司淮南分公司印章的100万元收条和银行转账记录一份。欲证明***按照***要求在合同签订前，给金龙潭公司和安志刚各汇款50万元，***以金龙潭公司淮南分公司名义出具收条。***质证认为，淮南分公司没有注册成功，分公司没有收款；金龙潭公司与***没有关系，当日就将款项转给安志刚。该证据与***无关。金龙潭公司质证认为，金龙潭公司收转50万元是代理行为，公司没有淮南分公司，也没有刻制分公司印章。本院认为，金龙潭公司淮南分公司印章出现在多份涉案文件材料中，往往同***签字同时出现，故该证据的真实性应予以认定。

2.2020年4月6日杨会喜出具证词一份，证明其介绍***转包金龙潭公司工程，***先行让***打100万元保证金。***质证认为杨会喜所述不实，杨会喜与***有利害关系；金龙潭公司质证认为证人未出庭，证词不能做证据使用。本院认为，证人未出庭接受质证，该证言不予认定。

3.证人胡某、尹某出庭作证；胡某陈述，2014年起其给***开过几年车。杨会喜、尹某介绍***承接***工程，并打款给金龙潭公司。尹某称其与***是朋友。经杨会喜介绍讲***在平圩有工程，其便介绍***与***认识。如果要干一栋楼须交20万元保证金，后来***与***签有合同并打了保证金，具体细节不清楚。***质证认为，两证人与***有利害关系所述不实。金龙潭公司质证认为，两证人与***有利害关系，真实性无法判断。本院认为两证人证明***到***办公室协商工程一事可以认定。但具体何方主动与对方沟通，因两证人与***有利害关系，仅凭该两人证言尚不能认定。

对被告***提交的证据分析认证如下：

1.安志刚向***出具的借条一份（2015年7月9日），证明原告提起本案的诉讼前保证金已经全部转化为债权债务由安志刚进行偿还。***质证认为：原告手中没有这个借条。金龙潭公司质证认为，真实性有异议，该证据与我公司无关联性。本院认为，该证据为复印件，无法核实真伪，本案中不能认定。

2.证人候某、鹿先跃出庭作证。候某称其与***是朋友关系。2015年7月其有事找***，陪同***到安志刚在淮南市田家庵区上安志刚的住宅。看到现场有几个人，安志刚与一个姓杨的女子的谈工程的事。后来打了条子。鹿先跃称，2015年7月的一天，其与候某在***办公室，***接个电话，带他们到，听到姓安的和姓杨的女子在谈事，***协调，签了个协议，关于100万元保证金的，安志刚给杨姓女子5分利。***质证认为，两证人与***有利害关系，所述事实不清，多为推测，且互有矛盾，不能作为证据使用。金龙潭公司质证认为，能证实***与安志刚有结算。本院认为该两证人与***有利害关系，所述事实不够确定，且存在矛盾之处，如5分利的表述与借条不符，难于认定。

针对***主张金龙潭公司淮南分公司公章由蒋忠义持有一事，本院向蒋忠义核实。蒋忠义否认其持有该分公司印章，称其第一次见到该公章。

本院另向平圩经济开发区管委会了解了安志刚及安润公司开发开发区标准化厂房的情况；向安润公司破产管理人了解了安润公司资产处置及债权申报情况。2018年12月,金龙潭公司向安润公司破产管理人申报债权850万元,其中包括150万元保证金。破产管理人将该债权列入待确认类别。2019年5月***出具收条收回债权申报材料。

通过庭审举证质证及当事人陈述，本院查明的事实是：

2014年8月18日，***向平圩经济开发区筹建组转款100万元，同日该款被退回。8月19日***再向平圩经济开发区筹建组转款100万元，平圩经济开发区筹建组于2014年8月26日转给***50万元，于2014年9月5日转给***60万元。***于2014年8月27日向凤台县龙潭建筑工程有限公司转款50万元，同日该款被退回。***于2014年8月28日向金龙潭公司转款50万元，金龙潭公司于同日把该50万元以履约保证金名义转给安志刚在徽商银行的账户。2014年9月5日***又分十二笔向安志刚转款60万元。

2014年9月3日，金龙潭公司以***为委托代理人作为乙方与安志刚为法定代表人的安润公司作为甲方签订一份《淮南市平圩开发区标准化厂房（十五栋）建设工程施工合同》，合同约定内容为：1.工程内容：土建、水电配套安装；2.承包范围：土建、安装、装饰；3.合同价款：按审定的建安工程预算价；3.工程款支付时间和方式：乙方四层单体结构封顶，甲方在15日内应付乙方完成工程量70%的工程款，门窗安装结束，按每栋单体30万元工程款支付，工程竣工后，甲方在30日内组织人员验收，如在30日内没有验收，应按合格标准支付乙方工程总造价的95%，如乙方在30日内未付工程款，甲方应按日罚息，工程造价千分之一（1‰）计。4.竣工验收和结算：根据图纸和实际完成的工程量，土建和安装工程采用2000年建筑安装工程基础定额安徽省综合估价表和2003年建筑工程补充定额及配套费用定额，装饰采用1999年装饰工程基础定额，安徽省估价表及配套费用定额，取费标准叁类，材料按信息价下浮3%。2014年9月9日，***作为承包人与***作为“委托代表人”的金龙潭公司签订一份《淮南平圩开发区标准化厂房建设工程施工合同》。合同约定：1.工程规模：标准化厂房五栋；2.工程内容：土建、水电配套安装；3.合同价款：按审定的建安工程预算价；3.工程款（进度款）支付：乙方四层单体结构封顶，甲方在15日内应付乙方完成工程量70%的工程款，门窗安装结束，按每栋单体30万元工程款支付，工程竣工后，甲方在30日内组织人员验收，如在30日内没有验收，应按合格标准支付乙方工程总造价的95%，如乙方在30日内未付工程款，甲方应按日罚息，工程造价千分之一（1‰）计。4.合同价款采用：根据图纸和实际完成的工程量，土建和安装工程采用2000年建筑安装工程基础定额安徽省综合估价表和2003年建筑工程补充定额及配套费用定额，装饰采用1999年装饰工程基础定额，安徽省估价表及配套费用定额，取费标准叁类，材料按信息价下浮3%。该合同金龙潭公司盖章为“安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司”印章，***、***签名。2014年10月29日***与***又签署一份《平圩经济开发区三期标准化厂房工程补充协议》，主要约定农民工工资保证金问题。该补充协议有***签名及***签名和“安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司”印章。2014年9月16日金龙潭公司作出龙建字〔2014〕013号文件《关于淮南平圩标准化厂房三期工程建设项目工程部人员的通知》，任命项目经理为蒋春俊；施工员为蒋忠义等等。项目部人员多次参加工程项目的监理会议。

2014年9月4日金龙潭公司淮南分公司出具一份收条，内容为“收条今收到***承包平圩开发区标准化厂房保证金壹佰万元整安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司2014年9月4日”，尾部加盖有安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司公章，该收条文字为机器打印。此前***于2014年8月27日出具一份收条，内容为“今收到平圩经济开发区标准化厂房施工保证金壹佰万元整注.王华项目部交付。***2014.8.27”加盖有金龙潭公司淮南分公司印章。***另出具一份收条，载明“收条今收到王华交平圩厂房保证金壹佰万元***”，没有标注日期、没有加盖印章。该两份给王华出具的收条为***手书。

***在签订合同后组织人员施工，在基础工程出正负零后，项目因土地违法被勒令停工至今。

2019年1月15日淮南恒山混凝土有限公司因拖欠混凝土款把***及金龙潭公司起诉至本院，本院于2019年2月26日作出（2019）皖0406民初316号民事判决书，现已发生法律效力。该判决书查明如下事实：2014年9月9日，***因转包金龙潭公司承建的平圩经济开发区标准化厂房施工的需要，以平圩经济开发区标准化厂房项目部一部（买方、甲方）的名义与恒山公司（生产方、乙方）签订了一份《淮南市商品混凝土买卖合同》（合同封面买方为金龙潭公司淮南分公司）。合同约定：工程建设单位为淮南市安润贸易有限公司，施工单位为金龙潭公司淮南分公司，工程名称为平圩开发区标准化厂房，供货地点为平圩经济开发区，工期为一年，数量为2万立方；混凝土型号、单价；付款方式：甲方先开工四栋厂房，乙方为甲方垫资到单体封顶，封顶后，甲方付给乙方垫资总额的70%，余下款项，主体完工后四个月内付清，然后甲方再开四栋厂房付款方式同上；因不可抗拒的、或非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方砼时，致使合同终止，甲方自停工之日起十日内付清所有货款，逾期未付，甲方应以所欠货款按照每日万分之五支付违约金；以及其他合同条款。***个人在合同尾部买方和委托代理人位置分别签名；合同最后手书附注：本分公司待项目部工程款转入公司账户后，由公司从工程款中代扣，本公司不承担任何责任及支付风险（加盖金龙潭公司淮南分公司公章）。该判决认为：***是该买卖合同的相对方，应承担付款责任，金龙潭公司不是合同相对方，并且其附注是有条件的代付、代扣义务，因工程款未进入该公司账户，其不应承担连带责任，故仅判决***承担支付货款责任，驳回淮南恒山混凝土有限公司要求金龙潭公司承担连带责任的诉讼请求。在该案审理笔录中，金龙潭公司自认与***不是挂靠关系，而是转包关系。

2019年5月6日***以金龙潭公司为被告向本院起诉，要求金龙潭公司返还保证金100万元及工程款90余万元。后***于2019年5月28日撤回起诉。在该案审理期间，***签署一份《情况说明》作为金龙潭公司的证据提交，该说明陈述以下事实：“过了几天，杨会喜、***、王华等人主动到我们办公室再次谈找家挂靠公司的事情，我和安徽金龙潭建筑公司经理蒋春俊关系不错，通过电话联系，口头将我准备干平圩二期厂房，打算用安徽金龙潭建筑公司资质签合同，安徽金龙潭建筑公司只负责挂靠资质，其他施工和账务问题概不负责，也不收我***挂靠费。”“在***、王华、杨会喜等人运作下，2014年9月3日安润公司和安徽金龙潭建筑公司签订了1份工程施工合同。2014年9月9日***、王华二人找到我要求签订了一份小合同。这份小合同安徽金龙潭建筑公司不知道。”本案庭审中，***认可口头约定收取***0.8%的费用。

2018年12月4日金龙潭公司出具一份授权委托书，内容为：“授权委托书授权委托书声明：我蒋春俊（姓名）系安徽金龙潭建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托***为我公司的合法代理人，全权办理平圩开发区标准化厂房的债权有关事宜。安徽金龙潭建筑工程有限公司2018年12月4日”，文件加盖有金龙潭公司公章。***于2018年12月3日向安润公司破产管理人申报债权850万元，其中包括保证金150万元。该债权被列入“待确认”类别。2019年5月29日***将申报资料领回。

另查明，***在2018年4月18日前是2012年成立的杭州市城市建设监理有限公司淮南分公司的负责人。***与两被告均认可金龙潭公司淮南分公司未实际注册成立，本院查证属实。安润公司成立于2014年10月11日，属自然人独资有限责任公司，法定代表人为安志刚，股东为安娜，注册资本100万元，住所地为淮南市潘集区标准化厂房。安润公司在平圩经济开发区共开发标准化厂房一期和三期工程两个项目。一期施工至主体工程封顶,三期工程仅进行部分基础施工。安润公司目前已进入破产程序。安志刚下落不明。

本院认为，该案的争议焦点为：原告与两被告间相互关系如何确定；两被告是否应当返还原告保证金100万元。

首先分析原被告三方之间的关系。***认为自已与两被告签署的工程承包合同，属于无效合同，故两被告应返还其保证金。***认为自已仅为金龙潭公司的代理人，***直接挂靠金龙潭公司，自已不应承担责任。金龙潭公司认为自已与***之间无合同关系，代为转付50万元保证金，仅是代理行为。从查明事实看，***以金龙潭公司代理人身份与安润公司签署了十五栋厂房建设合同，之后又以金龙潭公司淮南分公司代表人的名义分别与***及王华签署相同的厂房建设合同，其中***承包五栋厂房的建设。金龙潭公司认为***是借用其公司资质，实质就是挂靠。***在其一份呈交给法庭的说明中也声明：“我和安徽金龙潭建筑公司经理蒋春俊关系不错，通过电话联系，口头将我准备干平圩二期厂房，打算用安徽金龙潭建筑公司资质签合同，安徽金龙潭建筑公司只负责挂靠资质，其他施工和账务问题概不负责，也不收我***挂靠费”。两项材料结合可以认定***与金龙潭公司之间属于挂靠关系。***辩称自已只是金龙潭公司的委托代理人，不属于挂靠人，与实际不符，因为***本身不是金龙潭公司的员工，除借用资质的关系之外，金龙潭公司没有委托***为代理人的必要；何况***又自认是挂靠行为（见前述说明）。***以并不存在的金龙潭公司淮南分公司的名义把金龙潭公司承包的十五栋厂房中的五栋与***签订承包合同性质应为违法分包关系。***未经发包人同意将其中五栋主体工程建设分包给***施工，所签合同因属于违法分包及***无施工资质应属无效合同。***关于***属于直接挂靠金龙潭公司从承包人处承包工程之辩称与***签署的两份合同不符。如果***直接挂靠金龙潭公司承包安润公司工程，通常表现为由***作为金龙潭公司代理人直接与发包方安润公司签署承包合同，同时***与金龙潭公司之间签署一份挂靠合同。此外,如果***直接挂靠金龙潭公司，金龙潭公司没有必要为挂靠人***出具向发包人交纳的保证金的收条。综上三方之间的关系是***挂靠金龙潭公司承包十五栋厂房建设工程后，把其中五栋分包给***施工。

***与***以金龙潭公司淮南分公司名义签署的分包合同,属无效合同；因金龙潭公司淮南分公司并不存在，应由实际行为人***承担相关责任。合同双方因无效合同取得的财产应予以退还。因***是是无效合同的相对人，也是合同权利义务的实际承受人，应负责返还保证金的义务。***承担责任后，相应地享有向发包方主张保证金的返还权利。金龙潭公司与***之间未建立合同关系，***要求该公司与***一起承担退还保证金责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***与***之间签署的分包合同无效，***应退还***交纳的100万元保证金，金龙潭公司不承担责任。***要求两被告承担保证金返还利息的请求，因***对合同无效同样具有过错，针对本案实际情况，该请求不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、***以安徽金龙潭建筑工程有限公司淮南分公司名义与***于2014年9月9日订立的《建设工程施工合同》无效；

二、***于本判决生效后十五日内返还***保证金100万元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

本判决书发生法律效力后，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。

审　判　长　　李孟文

审　判　员　　李　伟

人民陪审员　　陈华胜

二〇二〇年七月二十八日

书　记　员　　王瑞雪

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。