**才与西藏林芝圣果生态农业开发有限公司、西藏林芝朗乃建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）藏04民初2号

原告：**才，男，1975年出生，汉族，外来务工人员，户籍地甘肃省永靖县，现住西藏自治区拉萨市。

委托诉讼代理人：唐小明，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

被告：西藏林芝圣果生态农业开发有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区。

法定代表人：李信军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍小容，西藏伟豪律师事务所律师。

被告：西藏林芝朗乃建筑有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区。

法定代表人：玉荣多杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨学国，男，该公司工作人员。

原告**才与被告西藏林芝圣果生态农业开发有限公司（以下简称”圣果公司”）、西藏林芝朗乃建筑有限公司（以下简称”朗乃公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。**才的委托诉讼代理人唐小明、圣果公司的委托诉讼代理人伍小容、朗乃公司的委托诉讼代理人杨学国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**才向本院提出诉讼请求：1.依法判决圣果公司和朗乃公司共同支付**才垫付的工程款2644000.00元；2.圣果公司支付违约金2250000.00元。3.圣果公司返还保证金120000.00元。4.本案案件受理费由圣果公司和朗乃公司承担。在诉讼过程中**才变更诉讼请求，要求圣果公司和朗乃公司共同承担违约金，承担比例为圣果公司承担2%、朗乃公司承担3%。事实和理由：2014年8月10日，朗乃公司把圣果公司圣果新区厂房建筑工程交由**才实施。**才以朗乃公司委托代理人的名义和朗乃公司共同与圣果公司签订了建设工程施工合同，合同约定圣果公司把位于巴宜区八一镇白玛岗路”生物科技产业园区”的厂房建设工程发包给朗乃公司，工程造价为3600000.00元，并对其他相关问题进行了约定。合同签订后，朗乃公司不再参与圣果新区厂房建筑工程的具体管理和施工等活动，圣果新区厂房建筑工程的施工及管理活动等均由**才实施，该工程系全垫资工程，**才为了该项工程共垫资3600000.00元。在施工过程中经过圣果公司同意，增加了400000.00元的工程量。在朗乃公司的参与下，签订结算单，后圣果公司支付工程款1000000.00元。扣除圣果公司已支付及代扣缴的费用，尚欠2644000.00元。因圣果新区厂房建筑工程款是**才全垫资，按照合同约定，工程竣工验收合格，交齐资料之日起两个月内支付，但圣果公司拒不支付。之后，双方在结算单上约定，公示五天无争议方可支付，但公示后没有任何争议，被告仍以各种理由为借口拒不支付，给**才造成巨大损失，为此，圣果公司应按照合同约定支付违约金2140000.00元。在结算时，扣除了保修金120000.00元，因保修期已过，圣果公司应返还保修金，为维护其合法权益，请求支持全部诉讼请求。

被告圣果公司辩称，1.由于**才向圣果公司借支和由圣果公司代付相关款项后，其所主张的工程欠款并没有2644000.00元；2.其主张违约金过高，如果实际施工人是**才，根据相关法条的规定，**才作为个人没有建筑施工资质，所签订的合同无效，无效合同不存在违约金的问题；3.根据结算单，保修金为120000.00元，圣果公司通知朗乃公司进行了保修，产生31710.00元的维修费应从保修金中扣除。

被告朗乃公司辩称，2014年8月2日，**才以朗乃公司代理人的身份与圣果公司签署了关于修建厂房的《建设工程施工合同》，工程完工后，于2015年8月11日，朗乃公司与圣果公司进行了结算，并形成《圣果新区厂房工程施工结算清单》，结算款项总额为4000000.00元，其中合同价3600000.00元，增加部分400000.00元。扣除税金及借支代付款、保修金后，尚应支付工程款3644000.00元，该款在公示5天后，无社会争议后付款，但**才未及时足额支付工人工资、材料款，朗乃公司及圣果公司陆续为**才代付、借支款项已达3614400.00元，其中向朗乃公司借支的欠款1591200.00元，借款时已约定，此款由圣果公司支付朗乃公司工程款后扣减，工程保修产生的费用31710.00元，共计1622910.00元。另从圣果公司了解，圣果公司垫支、借款金额为1991490.00元，且根据朗乃公司和**才签署的《协议书》**才应向朗乃公司支付管理费25000.00元。综上，尚欠款项为3644000.00元-3614400.00元-25000.00元=4600.00元，**才主张欠工程款2644000.00元与事实不符；关于朗乃公司主张违约金2250000.00元无事实及法律依据。朗乃公司并未违约，**才无权向朗乃公司主张违约金，且**才主张违约金严重不符合法律规定，主张金额过高，不应得到支持；关于保修金120000.00元，应当由圣果公司支付给朗乃公司后再支付给**才，而非**才直接向朗乃公司主张，且**才在保修期内并未履行保修义务，由朗乃公司履行保修义务，应从工程款项中予以扣减。综上所述，尚应付**才包括维修金在内款项为124600.00元，**才的诉讼请求不符合事实和法律规定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.**才与圣果公司分别提交的《建设工程施工合同》能够证明**才以朗乃公司委托代理人的名义与圣果公司签订厂房建设工程施工合同，合同约定将位于西藏林芝市白玛岗路《生物科技产业园区》的厂房建设工程发包给朗乃公司承建，签约合同价款为3601522.18元，对违约金等其他事项进行约定的事实，本院予以确认。2.**才提交的五组收据，该组证据均为复印件无法与原件核对，其真实性本院不予认定；3.**才与圣果公司提交的《圣果新区厂房工程结算清单》，能够证明工程完工后，**才以朗乃公司项目负责人的名义与圣果公司签订工程结算清单，结算清单包括工程规模、开竣工日期、合同总价和合同增加造价、代扣税金、借支、实际应付工程款及付款时间的事实，本院予以确认。《圣果新区厂房工程结算清单》能够证实该工程存在增加工程量的情况，但圣果公司未能举证证明完成工程增加内容的合理工期，其以结算单为证明承包方存在工程迟延完工的证明目的，本院不予认定。4.圣果公司提交的《声明》，无法证明与圣果公司垫付款项的事实存在关联性，本院不予认定。5.圣果公司提交的圣果厂房工资及材料款支付清单、中国农业银行结算业务申请书，能够证明圣果公司支付了工程款1000000.00元的事实，且**才认可已收到该款，对该事实本院予以确认。6.圣果公司提交的**才出具的欠账清单与工资支付情况、林芝商务信息、中国农业银行现金支票存根、领条等证据能够相互印证，形成完整的证据链，证明圣果公司支付了圣果公司厂房建设项目拖欠的胥xx等三人工资款184400.00元事实，本院予以确认；**才向萧x、白xx、龙xx等人出具的欠条、白xx、龙xx出具的收条，能够证明圣果公司支付了**才欠萧x、白xx、龙xx的工程介绍费320000.00元的事实，本院予以确认。**才提交的情况说明，因该证据为复印件，无其他证据佐证，该证据的真实性本院不予认定。**才向魁xx出具的欠条，能够证明**才欠魁xx材料款200000.00元的事实，并约定该款从圣果公司厂房工程款中扣除事实，本院予以确认。**才向韩xx出具的欠条与韩xx出具的收条，能够证明圣果公司支付了**才欠韩xx100600.00元的事实，本院予以确认；易xx出具的收条，因无其他证据证明其内容的真实性，本院不予认定；陈xx和**才向杨xx出具的借条、杨xx的收条，能够证明圣果公司支付了陈xx和**才共同欠杨xx圣果公司工程建设的周转金和材料款164000.00元的事实，本院予以确认。7.朗乃公司提交的《协议书》，能够证实朗乃公司与**才签订借用资质协议，约定将朗乃公司的资质借给**才承接圣果公司厂房工程，并对管理费、违约金、合同权利义务等进行约定的事实，本院予以确认。该证据与《建设工程施工合同》、**才和朗乃公司的陈述，能够证明**才系借用朗乃公司资质，圣果公司厂房建设工程实际施工人为**才的事实，本院予以确认。8.**才向朗乃公司出具的1224000.00元及367200.00元的借条、证人王xx的证言，能够证实该款系借贷关系产生，且尚存争议，本院不予认定。9.朗乃公司提供的通知、收条、协议书、林芝地区圣果农业生态开发有限公司厂房项目保修工程量、照片，能够证明朗乃公司支付圣果公司厂房工程保修产生的维修费31710.00元的事实，本院予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月2日，**才以朗乃公司委托代理人的身份与圣果公司签订了厂房建设工程施工合同，合同约定将位于西藏林芝市白玛岗路《生物科技产业园区》的厂房建设工程发包给朗乃公司承建，签约合同价款为3601522.18元，并对违约金等其他事项进行了约定。2014年8月8日朗乃公司与**才签订协议，约定将朗乃公司资质借给**才承接圣果公司厂房工程，并对管理费、违约金、权利义务等进行了约定。2015年8月11日，**才以朗乃公司项目负责人的名义与圣果公司签订《圣果新区厂房工程施工结算清单》，结算内容为工程总价3600000.00元，合同增加造价400000.00元，合计4000000.00元，减去朗乃公司支出236000.00元，保修金120000.00元，应付工程款共计3644000.00元，该款在公示期2015年10月10日至2015年10月25日止，无社会争议后付款。约定保修金120000.00元，于2016年8月11日保修完备后退还。2015年12月13日，圣果公司支付了工程款1000000.00元。2016年7月15日，圣果公司要求朗乃公司对修建的厂房工程进行保修，经保修，朗乃公司支付维修费31710.00元。剩余工程款、保修金经**才多次讨要无果，诉至法院。

另查明，圣果公司于2015年12月11日、2016年9月24日，分以300000.00元、20000.00元支付了**才欠萧x、白xx、龙xx的工程介绍费320000.00元；2016年5月8日，支付了**才欠韩xx的欠款100600.00元；2016年9月5日，圣果公司支付了陈xx和**才共同欠杨xx的圣果公司工程建设周转金和材料款164000.00元；2016年9月8日，支付了圣果公司厂房建设项目拖欠的胥xx等三人工资款184400.00元。

双方当事人争议的焦点问题为：1.关于朗乃公司与**才签订的《协议书》效力及约定管理费和违约金的认定问题；2.关于《建设工程施工合同》的效力及违约责任的问题；3.关于工程款支付主体的问题；4.关于应支付工程款的数额问题及返还保证金数额的问题。针对以上问题，本院查明、分析并予以认定。

1.关于朗乃公司与**才签订《协议书》的效力及约定管理费和违约金的认定问题。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项”有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强行规定”的规定，**才与朗乃公司签订借用资质协议，将朗乃公司的资质借给**才承接建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，该协议属无效。基于该无效协议约定的违约金无效，**才根据该协议约定主张支付违约金的诉求不符合法律规定，本院不予支持。基于该无效协议约定的管理费亦属无效，且结合本案实际，朗乃公司并未参与工程的实际施工。故，朗乃公司认为根据该协议的约定**才应向其支付管理费25000.00元，且该款应从工程款中扣除的辩解理由，本院不予采纳。

2.关于《建设工程施工合同》的效力及违约责任的问题；

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，**才系没有建设工程施工资质的自然人，与朗乃公司签订借用资质协议，借用朗乃公司的资质与圣果公司签订建设工程施工合同，该《建设工程施工合同》无效，本院予以确认。合同无效，违约金条款亦无效，**才据此主张圣果公司和朗乃公司承担违约责任的诉求，本院不予支持。

3.关于工程款支付主体问题。

关于工程款的支付主体。本院认为，**才借用朗乃公司的资质与圣果公司签订《建设工程施工合同》，实际施工人为**才。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，**才作为实际施工人可以就欠付的工程款向圣果主张权利。本案中，**才请求朗乃公司与圣果公司共同支付工程款的主张于法无据，本院不予支持。

4.关于应支付工程款的数额问题及返还保修金数额的问题。

本院认为，**才以朗乃公司项目负责人的身份与圣果公司签订的《圣果新区厂房工程施工结算清单》，属实际施工人与发包人签署的工程价款结算协议，**才与圣果公司、朗乃公司对该结算均无异议。结算时圣果公司应向**才支付工程款共计3644000.00元。结算后圣果公司已支付了工程款1000000.00元,本院予以确认。圣果公司代支付给胥xx等三人的工资款184400.00元，支付给韩xx的欠款100600.00元，支付给杨xx的工程周转资金和材料款164000.00元，均属于圣果公司厂房工程建设施工中产生的费用，与该工程款具有关联性且**才对其真实性均无异议，圣果公司的以上代付行为，应计入圣果公司已支付的工程款内，本院予以确认。关于**才欠魁xx200000.00元材料款应否从工程款中扣除的问题，本院认为，**才对其真实性无异议，且根据欠条内容显示**才和魁xx约定该款从圣果公司厂房工程款中扣除，圣果公司表示已支付该款且持有该欠条，为维护各方当事人的权益，不论圣果公司有无支付该款，该款应从工程款中扣除，由圣果公司对魁xx承担支付责任。对**才以自己为以上款项的付款义务人，圣果无权代支付的辩解理由本院不予采纳。圣果公司支付给萧x、白xx、龙xx等人工程介绍费320000.00元，并不是圣果公司厂房建设施工中产生的费用，与圣果公司厂房建设工程款无关联性，圣果公司的该代付行为，不应计入已支付的工程款内，本院不予认定。易xx出具的42960.00元收条，因无相应的证据予以证明，该款不应计入圣果公司已支付的工程款中，本院不予认定。**才向朗乃公司出具的1224000.00元、367200.00元的借条，朗乃公司认为该欠款应从工程款中扣除，本院认为，该款尚有争议，且涉及借贷纠纷，应另案处理，本院不予分析认定。综上，圣果公司已支付的工程款1000000.00元+184400.00元+200000.00元+100600.00元+164000元，共计1649000.00元，未付工程款即3644000.00元-1649000.00元=1995000.00元。圣果公司应对未付工程款1995000.00元向**才承担支付责任，本院予以确认。关于返还保证金的数额问题。本院认为，根据《圣果新区厂房工程施工结算清单》圣果公司扣除的保修金为120000.00元，约定于2016年8月11日保修完备后退还。2016年7月15日，圣果公司要求朗乃公司对修建的厂房工程进行保修，经保修，朗乃公司支付维修费31710.00元，该款应从工程款中予以扣除，故，圣果公司应返还保修金88290.00元，本院予以确认。

本院认为，**才系无建设工程施工资质的自然人，其借用朗乃公司的资质与圣果公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该合同无效，无效合同约定的违约条款无效。因朗乃公司与**才签订的借用资质协议，违反法律规定，该协议无效，基于无效协议约定的条款均属无效。**才根据无效合同主张的违约金，本院均不予支持。**才作为建设工程施工合同的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，可以向圣果公司在欠付工程款内主张权利。根据《圣果新区厂房工程施工结算清单》，结算时圣果公司应向**才支付工程款共计3644000.00元。其中，圣果公司已支付了工程款1000000.00元。应扣除代支付款项共计649000.00元，本院予以确认。圣果公司对以上款项应从工程款中扣除的辩解理由，本院予以采纳。剩余未支付的工程款1995000.00元，圣果公司应向**才承担支付责任。**才请求朗乃公司与圣果公司共同支付工程款的主张于法无据，本院不予支持。圣果公司认为代**才已支付给萧x、白xx、龙xx、易xx等人的款项应从工程款中扣除的辩解理由，本院不予采纳。**才向朗乃公司出具的1224000.00元、367200.00元的借条，应另案处理，本院不予分析认定。根据《圣果新区厂房工程施工结算清单》，圣果公司在结算时扣除保修金120000.00元，扣除保修期间产生维修费31710.00元，剩余保修金88290.00元圣果公司应予退还。综上所述，**才的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告西藏林芝圣果生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告**才支付工程款1995000.00元；

二、被告西藏林芝圣果生态农业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告**才返还保修金88290.00元；

三、驳回原告**才的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46898.00元，由原告**才负担27412.00元，由被告西藏林芝圣果生态农业开发有限公司负担19486.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。

审　判　长　刘　　静

代理审判员　荣 小 华

代理审判员　达娃玉珍

二〇一七年六月二十九日

书　记　员　陶 金 平