青海兴远建设工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终642号 上诉人（原审被告）：青海兴远建设工程有限公司，住所：青海省西宁市城西区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月15日出生，回族，住青海省海东市民和回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，青海***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全海真，青海***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年2月27日出生，藏族，住青海省海北藏族自治州刚察县。 上诉人青海兴远建设工程有限公司（以下简称兴远公司）与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴远公司委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、全海真、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴远公司上诉请求：1．撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2022）青0222民初2187号民事判决，将本案发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求，支持兴远公司的全部反诉请求；2．本案一、二审案件受理费均由***承担。庭审中其放弃反诉请求。事实与理由：1．一审遗漏必须参加诉讼的当事人***属于程序违法，依法应当发回重审并追加案外人***作为诉讼当事人参与诉讼。根据***提交的其与***签订的《施工承包合同》及2020年12月25日、2021年3月11日与***的两次结算证实签订合同、结算的主体为案外人***，《施工承包合同》手写加入的内容明显系后期篡改导致。同时，手写结算单背面有***出具的具有欠条性质的承诺，该承诺三次提到应支付工程款给案外人***，故本案不排除实际的合同相对方及完成案涉项目班组劳务施工的人员系案外人***；2．案涉民和县2018年农村公路水毁修复工程项目于2019年9月30日由兴远公司中标，2019年10月10日案外人民和回族土族自治县交通局与兴远公司就本工程项目签订《施工合同》，约定签约合同价为18960315.67元。2020年3月9日兴远公司与***、**签订《工程施工劳务合同》，约定兴远公司将民和县2018年农村公路水毁工程项目转包给***、**。《施工合同》双方主体系案外人民和回族土族自治县交通局与兴远公司，与***不存在合同关系。***提交的《施工劳务合同》系案外人***与***签订，兴远公司对《施工劳务合同》实际履行人为***不予认可，***未能证实其属于该项目的实际施工人，无权向兴远公司主张支付工程款；3．鉴于***与***签订案涉合同及进行结算，案涉项目的实际合同相对人系案外人***而非***。同时，***提交的中国建设银行个人活期账户全部交易明细仅能证明案外人**向***付款的事实，根本无法证实一审法院认定的兴远公司直接支付农民工工资的事实。***并未对兴远公司应当承担支付工程款的责任承担举证责任，一审法院枉顾***与兴远公司之间无任何合同关系及***向兴远公司主张支付工程款无任何法律依据的前提下，枉法裁判本案，明显于法无据；4．本案一审诉讼过程中，兴远公司提出对质量不合格修复的反诉请求，一审法院在未受理反诉的情况下又在本院认为部分大量认定与***诉讼请求无关的事实，明显系对兴远公司所提反诉的实质审理和超过***诉讼请求的裁判行为，属于严重程序违法的情形。 ***辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回兴远公司的上诉请求。1．***系***在案涉工程的代理人，有建设工程施工合同及授权委托书证明，兴远公司在一审提交的证据3证明***作为案涉工程的施工主体与***签订合同；2．兴远公司将案涉工程转包给***，***肢解分包给***的相关事实，有合同等相关证据予以证明，且签订合同及结算均在兴远公司办公室完成；3．一审中***未收到兴远公司提交的反诉状。庭审中兴远公司提交了鉴定申请，***在2020年提交了案涉工程完工的资料，截至目前兴远公司未向***发送过工程有质量问题或者需要整改的通知，故一审中兴远公司提出反诉及鉴定的理由无事实依据，请求驳回上诉。 ***辩称，一审判决正确，***是案涉工程的实际施工人，***是***的员工，***代表***与其签订合同并结算。工程款及农民工工资都是兴远公司支付给***的，计量及结算是在兴远公司法定代表人的监视下做出的。 ***向一审法院起诉请求：1．判令兴远公司、***向***支付工程款895143.84元；2．判令兴远公司、***向***支付利息（以本金895143.84为基数，自2020年7月1日起至2022年8月1日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2022年8月1日起至判决生效之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．本案诉讼费由兴远公司、***承担。 一审法院认定事实：2019年10月，民和回族土族自治县交通运输局与兴远公司签订《民和县2018年农村公路水毁修复工程项目施工合同》，兴远公司承包民和县农村公路水毁修复工程项目。2020年3月9日，兴远公司将该项目转包给***及案外人**，并与***及**签订《工程施工劳务合同》。后***将民和县农村公路水毁修复工程项目中的部分工程：八大山公路、**至甘沟公路分包给***，并于2021年3月14日与***签定《施工承包合同》，合同工期为2020年3月14日-9月30日，工程价款为固定价款1346537元。合同签订人为***委托代理人***，系***公司员工。合同中***注明“乙方***为***公司员工，代签本合同。现有***本人已签，与***无关”。同时附有***的授权委托书，委托期为2020年4月1日止。***签订合同后，即组织人员、机械设备进入现场施工。2020年6月30日，***承包工程施工完毕，向***、兴远公司交付。2021年3月11日，***代表***与***结算，***向***出具结算单一份，载明：“甲乙双方签订分包合同价为1386932元，甲方已支付乙方农民工工资368524元，甲方向乙方垫付材料款68630元。扣除以上所有已支付费用后剩余尾款为735268元”。扣除费用中包括管理费159875.64元。另查明，以上已付款项中农民工工资368524元系兴远公司直接向***支付。***认可欠付***工程款项及案涉工程已经完工并交付使用。一审法院认为，民和回族土族自治县交通运输局将民和县2018年农村公路水毁修复工程项目承包给兴远公司，兴远公司再转包给***及案外人**，***又将部分工程分包给无建筑施工企业资质的***，故***与***签订的《施工承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。但案涉工程现已全部完工并交付使用，且***对***的工程款进行了结算，兴远公司对农民工工资进行了支付，因此一审法院对***的实际施工行为予以认可，现***工程款735268元尚未支付，***要求***给付的理由正当，予以支持。鉴于兴远公司与***虽无直接合同关系，但工程施工中，兴远公司直接向***支付农民工工资，可见兴远公司对***的分包行为知情并认可，并对***的施工进行监督，***与***的结算得到了兴远公司的认可，且其亦未付清***工程款，故***要求兴远公司承担共同给付责任的请求，不违反相关法律规定，予以支持。关于***所主***公司、***未实际参与管理案涉工程，故约定的管理费159875.64元不应予以扣除的问题，一审法院审理中查明，双方均认可合同中有扣除管理费的约定，且结算时***亦认可扣除管理费，同时***也自认在施工时兴远公司、***均在现场就施工事宜进行了协商，且垫付材料款，故对其不同意扣除管理费的主张不予支持。至于兴远公司申请本案中止审理的问题，因其申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定的应当中止的情形，不予准许。关于***主张的利息，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，为735268×3.85％／365×505＝39165.61元（2020年12月25日-2022年8月1日）。自2022年8月1日起至判决生效之日止的利息以735268元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于兴远公司对***施工的工程质量是否合格进行鉴定的申请，因该工程2020年6月竣工后至今一直在投入使用，且北京中咨路捷工程技术咨询有限公司民和监理办已于2022年1月10日通知兴远公司上报交工验收申请及相关资料。在此期间兴远公司、***均未向***下发过工程质量整改通知，故兴远公司的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第六条、第二十六条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百五十三条第一款第五项规定，判决：一、被告***、青海兴远建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款735268元，并承担2020年12月25日-2022年8月1日止的利息39165.61元；同时以735268元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担自2022年8月1日起至判决生效之日止的利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12752元，由***、青海兴远建设工程有限公司负担10457元，由***负担2295元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院依职权向***制作调查笔录。 兴远公司发表意见为对该调查笔录的三性均无异议，但是*****的相关问题与***提供的全部证据材料及***的**相互矛盾，结合***提交的证据材料能够证实***系***的项目施工班组，不论***的合同相对方系***还是***，兴远公司不应对***或***承担支付责任。 ***发表质证意见为对调查笔录三性均无异议。 ***发表质证意见为对调查笔录三性均无异议。 二审经审理查明，***受***委托与***签订《施工承包合同》及《结算单》，且***作为***的技术人员参与案涉工程并协调沟通案涉工程事宜。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：***主***公司共同支付工程款735268元及利息的事实及依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中，兴远公司将其承包的民和县2018年农村公路水毁修复工程转包给***及案外人**后，***又将部分工程分包给无施工资质的***，致使***与***签订的《施工承包合同》无效，一审法院认定合同无效正确。但***与***的委托人***于2020年12月25日及2021年3月10日签订的两份《结算单》系对***施工款项的确认，亦为双方当事人真实意思表示，为有效单据。 一、关于一审法院是否遗漏必须参加诉讼当事人及程序是否违法问题 本院认为，虽然兴远公司认为根据***一审提交的《施工承包合同》及两份《结算单》，乙方均由案外人***签字确认，故本案的合同相对方应为案外人***，一审法院将其遗漏存在程序违法，但在二审庭审后经向***调查，***受***委托与***签订《施工承包合同》及两份《结算单》，且其作为***的技术人员参与案涉工程并协调沟通案涉工程事宜，故***与***系委托与被委托关系，由此产生的法律后果由***承担，***作为原告起诉主体并无不当。同时，***并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院不存在程序违法问题，兴远公司此节上诉理由不能成立，不予支持。 二、***主***公司支付工程款735268元及利息的问题 本院认为，案涉《施工承包合同》虽是***与***签订，没有兴远公司的签章，但***施工标段的农民工工资均由兴远公司支付，且并无证据证明该支付行为是受***授权代付的行为，即兴远公司对***实际施工的行为知晓并认可，且向***实际履行了案涉合同的支付义务，根据兴远公司的实际履行事实，一审判决其承担支付责任并无不当。 另，***系案涉合同签订人，其对一审判决承担共同支付责任未提起上诉，视为对一审判决的认可，对此二审予以维持。 综上所述，兴远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12752元，由上诉人青海兴远建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十一月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***