某某与北京天星资本股份有限公司,陕西成明节能技术股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕民终619号

上诉人（原审原告）：北京天星资本股份有限公司。住所地：北京市海淀区、910、911、912、913、915。

法定代表人：刘研，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高峰，北京市国振律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏雅，北京市国振律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1962年11月24日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：吴世军，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛璐，陕西稼轩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：陕西成明节能技术股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：许超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴世军，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛璐，陕西稼轩律师事务所实习律师。

上诉人北京天星资本股份有限公司（以下简称天星公司）与上诉人**及被上诉人陕西成明节能技术股份有限公司（以下简称成明公司）股权转让纠纷一案，天星公司与**均不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天星公司的委托诉讼代理人高峰，上诉人**及被上诉人成明公司的共同委托诉讼代理人吴世军、毛璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天星公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初832号民事判决第二项内容；2.依法改判被上诉人**向上诉人支付按照1800万元×（1＋12%)?（其中n＝实际投资天数除以365天）计算给付股份回购款自2015年7月8日起至实际给付之日止（计算至起诉之日2019年1月24日为26917218元）。3.判令被上诉人**向上诉人支付违约金（逾期罚息）按每日9000元的标准自2016年12月9日起至实际给付之日止（计算至起诉之日2019年1月24日为6984000元）。4.被上诉人成明公司对被上诉人**的上述债务在3177667.82元（**在2015、2016、2017年的应得利润）内向上诉人承担支付责任。5.判令被上诉人**承担本次诉讼的全部诉讼费用。

事实与理由：1.上诉人虽有部分回购的股份进行了质押，但并不影响被上诉人**履行回购义务。《物权法》第二百二十六条第二款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。根据上述规定，只要质权人同意，办理股份变更手续则无实质性障碍，仅是出质人与质权人协商即可，与股权受让人无直接法律关系。本案《投资协议之补充协议》签署在前，上诉人在股权未获得之前已经约定了股权转让条件，后因条件成就而触发股权回购，不属于股权质押后的转让，原审判决适用《物权法》第二百二十六条第二款的规定属适用法律错误。即使无法办理过户手续，但并不能免除被上诉人**股权回购的义务。即便因质押等客观原因导致不能办理股份变更手续，上诉人承担的无非是恢复原状或者损害赔偿责任，不能以此作为抗辩或者直接抵消被上诉人**回购股权的义务。现在质权人北京信邦典当有限公司（以下简称信邦公司）已经明确同意并承诺，只要**支付相应的回购款项，便愿意将质押的股份办理变更登记至**名下。2.《投资协议之补充协议》中年投资收益率12%复利的计算条款并未违反法律的禁止性规定，合法有效，应当支持。首先《人民币利率管理规定》并未禁止收取复利，也未规定复利只能适用于金融机构，且该规定属于部门规章，并非行政法规，不能作为裁判直接适用的法律法规依据。其次《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认可并确认复利计算合法有效，但不能超过年利息24%的标准，上诉人主张的截至起诉之日止的复利年利息仅为13.95%，应当予以支持。3.《投资协议之补充协议》约定日万分之五的罚息属于违约金，被上诉人未按约定履行股权回购义务，属于严重违约，应当承担违约责任。另双方关于违约金的约定未违反法律的禁止性规定，也未超出合理范围，应当予以支持。即使违约金的约定过高或者计算方式存在问题，一审法院的自由裁量也仅限于适当减少而不能免除。4.被上诉人成明公司自愿承诺将**应得的利润直接支付给上诉人，属于成明公司向上诉人的债务加入或承担，该债务加入或承担的范围在**的应得滚存利润的范围内，该项约定并未违反法律的禁止性规定。成明公司明确称在2017年4月5日的付款是代**的付款，由此可确定成明公司已经代**支付股权回购款利息，故成明公司应当按照协议约定承担支付义务，直接向上诉人支付相应金额范围（**应得滚存利润）内的款项。

**答辩称：1.天星公司共持有成明公司3119000股股份，其中1751800股质押于信邦公司，被质押的部分不应在股权回购范围之内，天星公司与质权人之间的约定不能对抗第三人。根据《物权法》第二百二十六条第二款的规定，出质人与质权人之间的约定是其双方之间的法律关系，并不能以此对抗**。天星公司所述的“退一步讲，即算是无法办理过户手续，也仅仅是上诉人履行不能的问题，并不能因此免除被上诉人**回购股权的义务”，**不予认可，该做法不能保证**的利益，**面临着支付回购款后无法持有股份的风险，故一审判决认定事实清楚，所判无误。2.一审判决中关于《投资协议之补充协议》约定的年投资收益率12%复利计算条款认定无误，适用法律正确。《人民币利率管理规定》是针对金融机构利率问题设定，复利的计算对象仅限于金融机构，复利的收取属于金融机构的专属性权利，天星公司不属于金融机构，不具有向**主张收取复利的权利。**仅认可按照年利率12%计算利息。3.天星公司所主张的违约金部分，系其恶意拖延诉讼时间而主张，且其对《投资协议之补充协议》的合同目的不能实现亦应当承担责任。《投资协议之补充协议》的目的在于通过获取收益、实现投资升值，高额违约金并非双方的目的。且协议签订后，天星公司成为**的股东，对于连续三年利润目标的未能实现亦负有一定的责任，因此不能简单以到期未偿还资金为由要求**承担违约金。且天星公司于2016年6月8日即向**发送律师函要求进行股权回购，在函中并未明确**支付回购款的期限。直至2019年1月天星公司才将**诉至法院，要求**承担自2015年起至起诉之日的利息，明显属于恶意拖延，天星公司应对其不及时行使权利的行为承担责任，**不应承担该部分逾期利息。4.不能仅凭成明公司代为**付过款，即认为其以自己的实际行为对**的债务承担责任，并要求在成明公司并未有利润分配方案决议、**并未实际分配到任何利润的情况下以**的分配利润数额付款，该主张无事实和法律依据。且在2017年4月1日的承诺函中，天星公司承诺解除了除股权回购外的对赌条款外，还承诺以股权回购方式解决投资退出事宜，天星公司在本案中依然主张利润分配补偿有违承诺，损害了**的利益。请求依法驳回天星公司的全部上诉请求。

成明公司答辩内容与**答辩意见第4项内容相同。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**支付天星公司股权回购款7813445.55元。2.一审、二审诉讼费由被上诉人天星公司承担。

事实与理由：一审判决认定天星公司2015年7月8日完成向成明公司的转款义务，投资天数从2015年7月8日计算至2019年1月24日，共计1297天，即3.55年。实际上天星公司于2017年4月1日向上诉人发出承诺函，称该公司委托北京大美银河文化传媒有限公司收成明公司支付的100万元，该款项系成明公司代**支付。······款项支付后，我司承诺原《投资协议之补充协议》中的对赌条款全部予以解除，并按照《投资协议之补充协议》约定的股权回购方式解决投资退出事宜。因此自天星公司发出《承诺函》之日起，双方之间《投资协议之补充协议》中的对赌条款已经全部解除。因此上诉人支付利息的时间应当从发出《承诺函》的次日起计算，即自2017年4月2日计算至天星公司暂主张的2019年1月24日，共计663天，即1.82年。被上诉人应支付的利息是7890221.23元×12%×1.82年=1723224.32元。综上，被上诉人应支付的股权回购价款计算公式应当是7890221.23+1723224.32-180000元=7813445.55元。

天星公司答辩称，关于股权回购款的起算时间，双方在《投资协议之补充协议》中已经明确约定，不存在从2017年4月2日起算的情形，**的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

天星公司一审诉讼请求：1.**向天星公司支付股权回购款及利息，按照1800万元×(1＋12%)?（其中n＝实际投资天数除以365天）自2015年7月8日起计算至实际给付之日止，计算至起诉之日为26917218元；2.**向天星公司支付逾期罚息按10573.69元每日的标准自2016年12月9日起至实际给付之日止（计算至起诉之日为8205183元）；3.成明公司向天星公司支付**2015年、2016年、2017年的应得利润3177667.82元；4.**、成明公司承担本次诉讼的全部诉讼费用及天星公司为提起本次诉讼而发生的所有合理费用。

一审认定的事实：

一、关于三方签署投资协议及补充协议的相关事实

2015年6月5日，天星公司（甲方）、成明公司（乙方）签署了《股份认购合同》，约定甲方同意以现金方式认购乙方发行的股份120万股，认购价格为人民币15元/股。甲方应自本合同生效之日起10日内将认股款足额汇入乙方专门开立的验资账户，乙方在收到甲方缴纳认股款后，应当验资并及时办理相应的工商变更登记手续和中国证券登记结算有限责任公司的股份变更登记手续。同日，成明公司（甲方）、天星公司（乙方）、**（丙方）还分别签署了《投资协议》《投资协议之补充协议》。《投资协议》约定，各方同意本次投资安排如下：甲方本次发行价格为15元∕股；乙方以发行价格认购甲方本次发行的股票120万股；甲乙双方同意，乙方本次认购甲方股份的总价款，即本次投资总额为1800万元；甲方和丙方共同以及分别地向乙方承诺，丙方的增资额只能按照增资招股文件载明的正常经营需求，补充流动资金，不得用于偿还公司或其股东债务等其他用途，也不得用于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出。乙方本次认购的股票，无自愿锁定承诺或类似安排，可以一次性进入股转系统转让。《投资协议之补充协议》约定，年度保证净利润指甲方承诺目标公司2015年度、2016年度、2017年度可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润的标准，且丙方作为甲方的控股股东和实际控制人，分别对甲方的承诺提供保证。年度实际净利润指目标公司最终实际完成2015年度、2016年度、2017年度的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润。丙方向乙方保证本次投资完成后，目标公司未来叁年的年度保证净利润应至少达到以下指标：2015年度保证净利润不低于人民币1000万元；2016年度保证净利润不低于人民币2000万元；2017年度保证净利润不低于人民币3000万元。基于上述业绩承诺，丙方向乙方做出以下承诺：(1)目标公司2015年度、2016年度、2017年度三个任一会计年度的年度实际净利润未达到前述承诺的年度保证净利润的，则丙方将以股权或现金形式给予乙方及时、充分、有效地补偿。乙方根据估值调整可以选择增加取得股权（“年度补偿股权”）或补偿股权对应的交易价款的金额（“年度现金补偿”）。各方同意如发生本协议第2.2.1条所述情形，乙方应在目标公司相关年度审计报告出具之日起三十个工作日内按第2.2.1条约定向丙方提出书面通知，丙方应在收到书面通知之日起三十日内按乙方选择的补偿方式，将年度补偿股权以一元的价格转让给乙方，或将年度现金补偿价款支付至乙方指定的银行账户。2.2.4条,丙方承诺：如目标公司未能完成前述承诺的年度保证净利润指标、且丙方无法在规定时间内及时予以现金补偿（含2.2.3条所述补充现金补偿）的，则在乙方仍然持有公司股权且公司符合收益分配条件的情况下，丙方作为公司的实际控制人和/或控股股东应当使公司的股东大会通过在法律允许的范围内尽量分红的决议，以保障丙方当年度从公司实际分得的利润不低于应向乙方补偿的金额，并无条件同意由公司将该部分利润中相当于应给予乙方补偿金额的部分直接支付给乙方用于补偿。4.1.1条,乙方的股权回购权,如遇有以下情形，且乙方未能将其所持有股权全部转让给第三方的情况下，乙方有权要求丙方回购其持有目标公司的全部或部分股权，回购方式为丙方受让乙方向其转让的甲方股权。乙方有权在知晓下述情形发生后立即提出回购要求，丙方应无条件予以配合执行：公司2015年度、2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%。股权回购价格应为乙方出资按年投资收益率12%复利计算的收益与投资本金之和。股权回购之前公司已向乙方分配的红利和丙方支付的现金补偿将从上述回购价格中扣除；股权回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配。具体计算公式如下:回购或受让总价款＝乙方出资价款数额×(1＋12%)?－公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利－丙方支付的现金补偿。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。4.1.2条,乙方应在知晓或收到相关方书面通知发生上述情形之日起90日内，以书面方式向丙方明示是否据此行使回购权。乙方明示放弃基于该情形的回购权的或在收到相关方上述书面通知之日起90日内未明示基于此情形行使回购权的，乙方即不得再以该情形为由在任何时点要求据此行使回购权。4.1.3条,丙方应在收到乙方“股权回购”的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每逾期一日应将其应予支付的回购价款按照日万分之五计算罚息。4.1.4条,乙方有权选择如果本协议中约定的回购情形发生且丙方逾期不予回购的，则各方一致同意，目标公司应于有关回购期限届满之日起三十日内通过股东大会决议，进行滚存利润分配，将应支付给丙方的滚存利润中相当于乙方实现其回购情形下的所有权益之金额直接支付给乙方。8.2条，本协议与《投资协议》是一个不可分割的整体，并与《投资协议》具有同等法律效力。

二、关于天星公司持有股权及成明公司经营状况的相关事实

前述协议签订后，天星公司分别在2015年7月6日、7月8日向成明公司支付投资款1000万元、800万元。2015年8月31日，经工商变更登记，天星公司成为成明公司股东。2015年9月6日，成明公司召开临时股东大会，审议通过了《公司新增注册资本方案》《关于修改公司章程的议案》，确认天星公司持有股份120万股，持股比例13.33%。**持有股份2716740股，持股比例30.18%。2016年4月9日，成明公司召开2015年年度股东大会并审议通过《2015年度利润分配方案》决议不进行利润分配，也不进行公积金转增股本。2017年5月15日，成明公司召开2016年年度股东大会并审议通过《2016年度利润分配方案》决议2016年度暂不进行利润分配。2017年8月15日，成明公司发布2017年年度利润分配预案的公告，称该公司拟以资本公积金转增股本，具体方案如下：截至2017年6月30日，归属于公司的资本公积余额为18336824.72元。公司拟以现有总股本9000000股为基数，以资本公积向全体股东每10股转增10股，转增股本9000000股，分配后预计资本公积金余额为9336824.72元。以未分配利润转送红股，具体方案如下：截止2017年6月30日，归属于公司的未分配利润为15196623.95元。公司拟以未分配利润向全体股东每10股转送6股，转送股本5400000股，分配后预计未分配利润余额为9796623.95元。本次权益分派实施前公司总股本为9000000股，权益分派实施后总股本增至23400000股。完成2017年半年度利润分配方案后，天星公司所持股份从120万股增加到312万股，归属于天星公司利益为192万股。截止2019年6月28日，天星公司共计持有成明公司股份3119000股，其中可用数1367200股，其余1751800股质押于北京信邦典当有限公司。成明公司2015年度、2016年度、2017年度财务报告记载，当年度归属于公司股东的扣除非经常性损益后的净利润分别为4477880.85元、4701227.58元、1346455.7元。

三、关于本案的其他相关事实

2016年6月8日，天星公司向**发出律师函，主要内容为：2016年3月29日，成明节能在全国中小企业股份转让系统披露《2015年年度报》，其2015年净利润在扣除非经常性损益后为447.788万元。该利润远低于《补充协议》中承诺利润的70%，已经触发回购。根据《补充协议》，作为投资一方，天星资本有权要求**回购天星资本所持成明节能的全部股票。……**须于收到本函之日起3日内及时与律师或天星公司联系，并按天星公司所要求的时间和方式，回购天星公司所持成明节能股票。2018年8月13日至2019年6月28日期间，天星公司多次在股权交易市场出售其持有的成明公司股份，仅成交1000股。2017年4月5日、2017年6月2日、2018年4月27日，成明公司共向天星公司支付了180万元借款。2017年4月1日，天星公司出具承诺函：我司（天星公司）委托北京大美银河文化传媒有限公司收成明公司支付款项壹佰万元人民币，该款项系成明公司代实际控制人**支付。该壹佰万元系我司对成明公司的投资壹仟捌佰万元的部分利息，剩余利息解决方案按照原《投资协议之补充协议》第四条执行。款项支付后，我司承诺原《投资协议之补充协议》中的对赌条款全部予以解除，并按照原《投资协议之补充协议》约定的股权回购方式解决投资退出事宜。庭审中天星公司认可180万元是成明公司代替**支付投资款1800万元的利息。**认为股权回购款复利的约定违背法律规定，应当按照年息12%计算。2015年9月1日，北京天星资本投资管理股份有限公司名称变更为北京天星资本股份有限公司。诉讼中天星公司申请财产保全，支付保全费用5000元。

一审法院认为，本案属于股权转让纠纷。本案的争议焦点是：一、原告天星公司要求被告**回购股权所依据的《投资协议之补充协议》中股权回购条款是否合法有效；二、原告天星公司要求被告**回购股权的条件是否已经成就；三、若原告天星公司有权要求被告**回购股权则回购款如何确定。

关于焦点一，本案系涉及“对赌协议”纠纷。“对赌协议”是私募股权投资中投融资双方根据企业未来的实际经营状况对当前企业估值及投资价格所进行的调整或修正。该机制通过设置估值调整的权利义务，帮助投资方控制投资风险，解决融资公司资金短缺的难题，并有效约束和激励融资公司改善经营管理，提升企业营利能力和价值。本案《投资协议之补充协议》第四条的内容就是“对赌协议”中的股权回购条款，该条款是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，即在满足一定条件的情况下，要求创始人以一定价格回购风险投资人持有的股份。该条款系缔约过程中当事人对投资合作商业风险安排的内容，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形，亦不损害公司及其债权人的合法权益，合法有效。各方当事人均应按照该条款的约定履行义务。

关于焦点二，《投资协议之补充协议》第四条约定了触发股权回购的条件，即成明公司2015年度、2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%且天星公司未能将其所持有股权全部转让给第三方、天星公司知道上述情况90日内书面申请股权回购。成明公司2015年度、2016年度、2017年度的财务报告记载，该公司三年实际净利润分别为4477880.85元、4701227.58元、1346455.7元，均未能达到2015年度保证净利润不低于人民币1000万元，2016年度保证净利润不低于人民币2000万元，2017年度保证净利润不低于人民币3000万元的70%的对赌约定。天星公司在股权交易系统出售其持有的成明公司股权，基本未能成交。2016年3月29日成明公司作出2015年年度报告，天星公司于2016年6月8日向**发出律师函，行使股权回购请求权，符合90日内书面申请股权回购的约定。据此，天星公司要求**回购股权的条件已经成就。**作为目标公司股东，应当按照约定向天星公司支付约定的股权回购款。

关于焦点三，根据约定的股权回购价格具体计算公式：回购或受让总价款＝乙方出资价款数额×(1＋12%)?－公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利－丙方支付的现金补偿。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。天星公司共计持有成明公司股份3119000股，其中可用数1367200股，其余1751800股质押于信邦公司。因天星公司与信邦公司对上述质押股权对外转让未协商达成一致，故上述股份不再此次股权回购范围之内。天星公司按照1800万元的出资，计算回购1367200股份对应的出资数额应当是7890221.23元。《投资协议之补充协议》约定了年投资收益率12%复利条款，因中国人民银行《人民币利率管理规定》中明确规定复利的计算适用对象仅限于金融机构，复利的收取属于金融机构的专属性权利，因此天星公司不具有向**主张收取复利的权利。本案中**自认以12%年利率计算利息，属于当事人对自己权利的处分，该院予以准许。《投资协议之补充协议》中约定投资年数按照实际投资天数除以365计算，天星公司于2015年7月8日完成了向成明公司的转款义务，因此实际投资天数应当从2015年7月8日开始计算，至天星公司暂主张的2019年1月24日，共计1296天，即3.55年。**应支付的利息是7890221.23元×12%年息×3.55年＝3361234.24元。《投资协议之补充协议》中约定的日万分之五罚息在性质上属于违约金，但天星公司与**之间订立协议目的均在于通过成明公司的良好经营获取收益，实现投资的升值，获取高额违约金并非协议目的。值得注意的是，天星公司订立协议后也成为了成明公司的股东，其对于成明公司连续三年未能实现利润目标也负有一定责任，因此在认定违约责任时不能简单以到期未偿还资金为理由判定违约责任的承担。故对于天星公司主张的罚息，该院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。除但书条款规定的特殊情况外，请求公司分配利润的前提条件是股东会已经通过了利润分配方案，本案中成明公司股东会并未作出利润分配方案的决议，并且**也没有获得公司的任何利润分配。天星公司在2017年4月1日的承诺函中称解除了除股权回购外的对赌条款，并承诺以股权回购方式解决投资退出事宜，天星公司在本案中依然主张利润分配补偿有违承诺。综合上述分析及论述，股权回购价款按照计算公式计算应当是7890221.23＋3361234.24元－1800000元（实际支付天星公司的股息）＝9451455.47元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告**自本判决生效之日起十日内支付原告北京天星资本股份有限公司股权回购款9451455.47元及自2019年1月25日起至实际给付之日止，按照本判决确定的计算方法计算的股权回购款；二、驳回原告北京天星资本股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233300元，由原告北京天星资本股份有限公司负担139980元，被告**负担93320元；保全费5000元，由被告**负担。

本院二审期间，上诉人天星公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了庭审质证。上诉人天星公司提交信邦公司出具的《关于同意转让陕西成明节能技术股份有限公司全部质押股份的函》，函中称天星公司持有成明公司股份3119000股，其中质押给信邦公司1751800股，信邦公司同意天星公司将全部质押的1751800股转让给股权回购义务人**，信邦公司将协助办理相关手续，天星公司所得价款应当优先向信邦公司清偿债务。证明质权人信邦公司同意质押的1751800股股份转让给**，该部分股份属于**回购的范围。

**及成明公司质证认为，希望法庭审查该证据的真实性，对该证据的关联性及证明目的不予认可，认为质权人信邦公司的承诺不能为**设立回购义务。

本院对于天星公司提交的新证据认定如下：该证据系信邦公司向天星公司出具，加盖有信邦公司的印章，并有经办人张郝奇签名，且**及成明公司均未对该证据的真实性提出明确异议，该证据客观真实，来源合法。但本案中天星公司主张的股权回购具有一定程度上的强制性质，与一般意义上的双方当事人达成合意的股权转让存在差别，由于该1751800股股份存在质押权权利负担，该函并不能保证**回购后能办理过户手续，故对该证据的证明力不予确认。

经二审审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院认为，关于**回购天星公司所持成明公司股权的数额问题。天星公司与成明公司、**签订的《投资协议》《投资协议之补充协议》的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据《投资协议之补充协议》第四条的约定，成明公司在2015年度、2016年度、2017年度中任一年度的实际净利润均未能达到年度保证净利润的70%，且天星公司未能将其所持有的股权全部转让给第三方，已经触发了股权回购的条件。天星公司于2016年6月8日向**发出律师函，要求**回购股权，符合双方关于90日内书面申请股权回购的合同约定。**作为目标公司的股东，应当按照约定向天星公司支付约定的股权回购价款。但由于天星公司持有成明公司的3119000股股份中有1751800股质押于信邦公司。根据《物权法》第二百二十六条第二款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。本案二审期间，上诉人天星公司提交了信邦公司关于同意质押的1751800股股份转让给股权回购义务人**的函，应视为信邦公司同意上述股份转让。但因天星公司主张的股权回购具有一定程度上的强制性质，与一般意义上的双方当事人达成合意的股权转让存在差别，由于该1751800股股份存在质押权权利负担，信邦公司的函并未保证**回购后能办理过户手续，天星公司上诉中也未就此问题作出明确保证，不能排除**回购股份后不能办理过户手续的风险。故天星公司关于判令**回购质押的1751800股股份的请求，本院不予支持。天星公司可在解除上述股份的质押后，另行起诉要求**履行回购义务。

关于天星公司上诉所持按照《投资协议之补充协议》约定的年投资收益率12%的复利条款计算复利的主张。《人民币利率管理规定》中明确规定复利的计算适用对象仅限于金融机构，由于天星公司不属于金融机构，不具有向**主张收取复利的权利，原审判决对该主张未予支持，并无不当。

关于天星公司请求判令被上诉人**按照日万分之五（每日9000元）的标准支付违约金的请求。本案三方当事人签订的《投资协议之补充协议》4.1.3条约定，**应当在收到天星公司股权回购的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每逾期一日应将其应支付的回购价款按照日万分之五计算罚息。天星公司于2016年6月8日向**发出律师函，要求**回购股权，**一直未按《投资协议之补充协议》的约定支付股权回购款，属违约行为，本应按照《投资协议之补充协议》4.1.3条约定支付罚息。原审判决以高额违约金并非三方协议目的、天星公司对成明公司连续三年未能实现利润目标也负有一定责任为由，未支持天星公司关于罚息的诉讼请求，无事实依据，依法应予纠正。但考虑到以日万分之五计算罚息的标准约定过高，应酌情予以减少，本院确定以原审判决认定的1367200股对应的回购价款7890221.23元为基数，从2016年12月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算**应支付的股权回购价款的罚息。

关于天星公司请求判令成明公司向天星公司支付**2015年、2016年、2017年的应得利润3177667.82元的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。本案请求公司分配利润的前提条件是股东会已经通过了利润分配方案，但成明公司股东会并未作出利润分配方案的决议，并且**也没有获得公司的任何利润分配。天星公司此项上诉请求没有事实依据，不能成立。

关于**上诉称一审判决按照从2015年7月8日至2019年1月24日计算支付利息时间的认定错误，应从2017年4月2日起计算至2019年1月24日的请求。经查，天星公司于2017年4月1日向上诉人**发出承诺函，称该公司委托北京大美银河文化传媒有限公司收成明公司支付的100万元，该款项系成明公司代**支付。······款项支付后，该司承诺原《投资协议之补充协议》中的对赌条款全部予以解除，并按照《投资协议之补充协议》约定的股权回购方式解决投资退出事宜。而《投资协议之补充协议》第四条股权回购之4.1.1条约定，回购或受让总价款＝乙方出资价款数额×(1＋12%)?－公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利－丙方支付的现金补偿。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。本案天星公司投资的实际日期为2015年7月8日，故实际投资天数从2015年7月8日起算至2019年1月24日。天星公司2017年4月1日的《承诺函》并未就实际投资天数做出承诺或改变，**关于从2017年4月2日计算利息的上诉请求没有事实依据，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初832号民事判决第一项。

二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初832号民事判决第二项。

三、上诉人**自本判决生效之日起十日内支付上诉人北京天星资本股份有限公司股权回购款的罚息（以7890221.23元为基数，从2016年12月9日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

四、驳回上诉人北京天星资本股份有限公司的其余上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费、保全费按照一审判决负担。二审案件受理费189397元，由北京天星资本股份有限公司负担149433元，**负担39964元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王宏涛

审 判 员　贾黎明

审 判 员　黄存宏

二〇二〇年八月七日

法官助理　吕　骋

书 记 员　宋瑞花

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