北京天星资本股份有限公司与某某、陕西成明节能技术股份有限公司股权转让纠纷一审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕01民初832号

原告：北京天星资本股份有限公司，住所地北京市海淀区丹棱街6号1幢8层909、910、911、912、913、915。

法定代表人：刘研，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高峰，北京市国振律师事务所律师。

被告：**，男，1962年11月24日出生，汉族，陕西成明节能技术股份有限公司董事长，住陕西省西安市雁塔区。

被告：陕西成明节能技术股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路1号绿地领海B座12004室。

法定代表人：**，该公司董事长。

共同委托诉讼代理人：吴世军，陕西稼轩律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：胡丹，陕西稼轩律师事务所实习律师。

原告北京天星资本股份有限公司（以下简称：天星公司）与被告**、陕西成明节能技术股份有限公司（以下简称：成明公司）股权转让纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天星公司的委托诉讼代理人高峰，被告**、成明公司的共同委托诉讼代理人吴世军、胡丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告天星公司向本院提出诉讼请求：1.被告**向天星公司支付股权回购款及利息，按照1800万元×(1＋12%)?（其中n＝实际投资天数除以365天）自2015年7月8日起计算至实际给付之日止，计算至起诉之日为26917218元；2.被告**向天星公司支付逾期罚息按10573.69元每日的标准自2016年12月9日起至实际给付之日止（计算至起诉之日为8205183元）；3.被告成明公司向天星公司支付被告**2015年、2016年、2017年的应得利润3177667.82元；4.被告**、成明公司承担本次诉讼的全部诉讼费用及天星公司为提起本次诉讼而发生的所有合理费用，包括差旅费、公证费、资料费等。事实和理由：2015年6月5日，天星公司与成明公司签署了《股份认购合同》（以下简称：投资协议），并于同日与**、成明公司签署了《陕西成明节能技术股份有限公司与北京天星创联投资管理有限公司或其关联方与**关于陕西成明节能技术股份有限公司的投资协议之补充协议》（以下简称：投资协议之补充协议)，约定天星公司出资1800万元认购成明公司增发的120万股股份，每股15元。三方约定**作为成明公司的实际控制人，向天星公司保证，本次投资完成后，成明公司2015年度、2016年度和2017年度的年度保证净利润（即经审计的当年合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润）应分别不低于1000万元、2000万元和3000万元。并且约定股权回购条款如下：前述任一年度的实际净利润未达到保证净利润的70%的，天星公司有权向**提出回购要求，**应当予以配合，回购标准为回购或受让总价款=投资人出资价款数额×(1+12%)?－公司历年累计向投资人实际支付的股息、红利－控股股东、实际控制人支付的现金补偿，其中n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。依据投资协议，天星公司分别于2015年7月6日、7月8日向成明公司缴付出资1000万元、800万元，共计1800万元。2015年8月31日，成明公司将天星公司登记为成明公司股东。根据《陕西成明节能技术股份有限公司2015年年度报告》显示，成明公司2015年度经审计的净利润仅为4477880.85元，未达到当年度保证净利润1000万元的70%。成明公司2016年度、2017年度的净利润也未达到约定标准，成明公司的经营状况已经使天星公司有权根据《投资协议之补充协议》第4.1.1条约定，要求**回购股份，支付股权回购款。2016年6月8日，天星公司以EMS快递向**寄送了《律师函》，要求**按约定支付全部股份回购价款。同时按照《投资协议之补充协议》第4.1.4条约定，成明公司在回购情形发生后应当将应付给**的滚存利润直接支付给天星公司，用以抵偿**应当支付的股权回购款。**、成明公司至今未向天星公司支付任何回购价款、利润款、逾期罚息。请求法院支持其全部诉讼请求。

被告**答辩称，本案起因于双方签订的《投资协议之补充协议》，协议第一条中关于业绩承诺部分，**地位是保证人身份。明确表述为“丙方作为甲方的控股股东或实际控制人，分别对甲方的承诺提供保证”，提供业绩承诺的主体是成明公司而非**。天星公司在未向主债务人要求承担责任之前，保证人不应承担责任。且该补充协议第一条关于业绩承诺的主体双方为成明公司与天星公司，对赌主体产生在目标公司与投资人之间，损害了公司股东及债权人利益，该对赌无效，也即该《投资协议之补充协议》属于无效协议。因此，天星公司无权依据该无效协议作为请求权基础，要求**承担相关责任。《投资协议之补充协议》内容均为保证天星公司无风险绝对收益的保底条款，违反《公司法》中股东应与公司共担风险的义务，损害了成明公司及其他股东利益，且这种获取固定收益的形式，是名为投资实为借贷，应为无效条款。天星公司无权要求**承担回购义务。退一步讲，即使该《投资协议之补充协议》被认定为有效协议，天星公司股权回购权条件并未触发，无权要求**支付股权回购款。协议约定的股权回购条款前提是触发对赌条款，而天星公司向**承诺全部对赌予以解除，因此，该股权回购条件未满足。根据《投资协议之补充协议》第四条约定，只有在目标公司未完成业绩承诺且天星公司未能将其股权全部转让给第三方的情况下，股权回购才触发。天星公司在起诉之前并未在股转系统向第三方转让其所持有的股权。即使**有义务进行股权回购，那么股权回购的价款应当按照成明公司现在的市值进行，而非依据约定，要求**承担高额成本进行回购。天星公司在2016年6月8日就向**发出了律师函要求进行股权回购，但其直到2019年1月才起诉，此时其诉讼请求不但包括股权认购款1800万，还有2015年至起诉之日的巨额利息。因此天星公司不及时行使权利的后果不能让**承担。自2016年6月8日至起诉之日的利息，**不应承担。2016年6月8日至2016年12月9日期间，天星公司未曾主张**支付回购款，且2016年6月8日发出的律师函，并未明确指出**支付回购款的期限。天星公司要求**承担巨额逾期利息，明显不合理。天星公司在2016年就知道业绩未达到，至2019年才起诉，诉讼时效已经超过。天星公司要求**承担本次诉讼的全部费用没有事实和法律依据，其维护权利付出的成本属于自愿支出，**无义务承担。请求法院驳回天星公司的诉讼请求。

被告成明公司答辩称，公司是否进行利润分配，要以公司股东会决议来确定，不能依据案涉补充条款进行利润分配。天星公司的诉请没有法律依据。请求法院驳回天星公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于三方签署投资协议及补充协议的相关事实

2015年6月5日，天星公司（甲方）、成明公司（乙方）签署了《股份认购合同》约定，因业务发展需要，乙方拟发行人民币普通股股票，每股面值14-16元，发行的股份数量不超过120万股（含120万股）。甲方同意以现金方式认购乙方发行的股份，认购股份数量为120万股，最终认购数量按照乙方在册股东优先认购股份情况而定。认购方式甲方以人民币现金方式认购乙方发行的股份。认购价格本次发行股份的发行价格为人民币15元／股。自愿限售安排甲方认购的乙方本次发行的股份为无限售条件的人民币普通股。没有做自愿限售安排。支付方式甲方应自本合同生效之日起10日内将甲方认购乙方发行股份的认股款足额汇入乙方为本次发行专门开立的验资账户，乙方在收到甲方缴纳的本次发行的认股款后，应当聘请具有证券相关从业资格的会计师事务所进行验资，并及时办理相应的工商变更登记手续和中国证券登记结算有限责任公司的股份变更登记手续。任何一方违反本合同的，或违反本合同所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任。除本合同另有约定或法律另有规定外，本合同任何一方未履行本合同项下的义务或者履行义务不符合本合同的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。

同日，成明公司（甲方）、天星公司（乙方）、**（丙方）还分别签署了《投资协议》《投资协议之补充协议》。《投资协议》约定，各方同意本次投资安排如下：甲方本次发行价格为15元∕股；乙方以发行价格认购甲方本次发行的股票120万股；甲乙双方同意，乙方本次认购甲方股份的总价款，即本次投资总额为1800万元；甲方和丙方共同以及分别地向乙方承诺，丙方的增资额应只能按照本轮增资招股文件载明的正常经营需求，补充流动资金，不得用于偿还公司或其股东债务等其他用途，也不得用于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出。乙方本次认购的股票，无自愿锁定承诺或类似安排，可以一次性进入股转系统转让。《投资协议之补充协议》约定，年度保证净利润指甲方承诺目标公司2015年度、2016年度、2017年度可以实现的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润的标准，具体含义如本协议第2.1.2条所述，且丙方作为甲方的控股股东和或实际控制人，分别对甲方的承诺提供保证。年度实际净利润指目标公司最终实际完成2015年度、2016年度、2017年度的合并报表中归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润，具体含义如本协议第2.1.2条所述。业绩承诺2.1.1条，丙方向乙方保证本次投资完成后，目标公司未来叁年的年度保证净利润应至少达到以下指标：2015年度保证净利润不低于人民币1000万元；2016年度保证净利润不低于人民币2000万元；2017年度保证净利润不低于人民币3000万元。补偿2.2.1条，基于上述业绩承诺，丙方向乙方做出以下承诺：(1)目标公司2015年度、2016年度、2017年度三个任一会计年度的年度实际净利润未达到前述第2.1.1条承诺的年度保证净利润的，则丙方将以股权或现金形式给予乙方及时、充分、有效地补偿。乙方根据估值调整可以选择增加取得股权（“年度补偿股权”）或补偿股权对应的交易价款的金额（“年度现金补偿”）。2.2.2条,各方同意如发生本协议第2.2.1条所述情形，乙方应在目标公司相关年度审计报告出具之日起三十个工作日内按第2.2.1条约定向丙方提出书面通知，丙方应在收到该等书面通知之日起三十日内按乙方选择的补偿方式，将年度补偿股权以一元的价格转让给乙方，或将年度现金补偿价款支付至乙方指定的银行账户。2.2.4条,丙方承诺：如目标公司未能完成前述承诺的年度保证净利润指标、且丙方无法在规定时间内及时予以现金补偿（含2.2.3条所述补充现金补偿）的，则在乙方仍然持有公司股权且公司符合收益分配条件的情况下，丙方作为公司的实际控制人和／或控股股东应当使公司的股东大会通过在法律允许的范围内尽量分红的决议，以保障丙方当年度从公司实际分得的利润不低于应向乙方补偿的金额，并无条件同意由公司将该部分利润中相当于应给予乙方补偿金额的部分直接支付给乙方用于补偿。4.1.1条,乙方的股权回购权,如遇有以下情形，且乙方未能将其所持有股权全部转让给第三方的情况下，乙方有权要求丙方回购其持有目标公司的全部或部分股权，回购方式为丙方受让乙方向其转让的甲方股权。乙方有权在知晓下述情形发生后立即提出回购要求，丙方应无条件予以配合执行：公司2015年度、2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%。股权回购价格应为乙方出资按年投资收益率12%复利计算的收益与投资本金之和。股权回购之前公司已向乙方分配的红利和丙方支付的现金补偿将从上述回购价格中扣除；股权回购之时应分配但未分配给乙方的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配。具体计算公式如下:回购或受让总价款＝乙方出资价款数额×(1＋12%)?－公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利－丙方支付的现金补偿。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。4.1.2条,乙方应在知晓或收到相关方书面通知发生上述情形之日起90日内，以书面方式向丙方明示是否据此行使回购权。乙方明示放弃基于该情形的回购权的或在收到相关方上述书面通知之日起90日内未明示基于此情形行使回购权的，乙方即不得再以该情形为由在任何时点要求据此行使回购权。4.1.3条,丙方应在收到乙方“股权回购”的书面通知当日起六个月内付清全部回购价款。超过上述期限不予回购或未付清回购价款的，每逾期一日应将其应予支付的回购价款按照日万分之五计算罚息。4.1.4条,乙方有权选择如果本协议中约定的回购情形发生且丙方逾期不予回购的，则各方一致同意，目标公司应于有关回购期限届满之日起三十日内通过股东大会决议，进行滚存利润分配，将应支付给丙方的滚存利润中相当于乙方实现其回购情形下的所有权益之金额直接支付给乙方。5.4.2条，甲方有义务尽全力达到投资协议第2.1条约定的所有先决条件，丙方有义务在股东大会以及董事会决议时赞成票通过本次投资方案，否则甲方有义务赔偿乙方200万元人民币；如果甲方达到投资协议中第2.1条约定的交割先决条件，且在股东大会和董事会上通过本次投资方案，乙方有义务进行对本次投资进行交割，否则乙方有义务赔偿200万元人民币。8.2条，本协议与《投资协议》是一个不可分割的整体，并与《投资协议》具有同等法律效力。

二、关于天星公司持有股权及成明公司经营状况的相关事实

前述协议签订后，天星公司分别在2015年7月6日、7月8日向成明公司转账支付投资款1000万元、800万元，总计1800万元。2015年8月31日，经工商变更登记天星公司成为成明公司股东。2015年9月6日，成明公司召开2015年第二次临时股东大会，审议通过了《公司新增注册资本方案》《关于修改公司章程的议案》，确认天星公司持有股份120万股，持股比例13.33%。**持有股份2716740股，持股比例30.18%。

2016年4月9日，成明公司召开2015年年度股东大会并审议通过《2015年度利润分配方案》决议不进行利润分配，也不进行公积金转增股本。2017年5月15日，成明公司召开2016年年度股东大会并审议通过《2016年度利润分配方案》决议2016年度暂不进行利润分配。2017年8月15日，成明公司发布2017年年度利润分配预案的公告，公司拟以资本公积金转增股本，具体方案如下：截至2017年6月30日，归属于公司的资本公积余额为18336824.72元。公司拟以现有总股本9000000股为基数，以资本公积向全体股东每10股转增10股，转增股本9000000股，分配后预计资本公积金余额为9336824.72元。以未分配利润转送红股，具体方案如下：截止2017年6月30日，归属于公司的未分配利润为15196623.95元。公司拟以未分配利润向全体股东每10股转送6股，转送股本5400000股，分配后预计未分配利润余额为9796623.95元。本次权益分派实施前公司总股本为9000000股，权益分派实施后总股本增至23400OOO股（最终以中国证券登记结算有限责任公司确认为准）。完成2017年半年度利润分配方案后，天星公司股本从120万股增加到312万股，归属于天星公司利益为192万股。截止2019年6月28日，天星公司共计持有成明公司股份3119000股，其中可用数1367200股，其余1751800股质押于北京信邦典当有限公司。

成明公司2015年度、2016年度、2017年度财务报告记载当年度归属于公司股东的扣除非经常性损益后的净利润分别为4477880.85元、4701227.58元、1346455.7元。

三、关于本案的其他相关事实

2016年6月8日，天星公司向**发出律师函，主要内容是：2016年3月29日，成明节能在全国中小企业股份转让系统披露《2015年年度报》，其2015年净利润在扣除非经常性损益后为447.788万元。该利润远低于补充协议中承诺利润的70%，已经触发回购。根据《补充协议》，作为投资一方，天星资本有权要求您回购天星资本所持成明节能的全部股票。……**先生须于收到本函之日起3日内及时与本律师或天星资本联系，并按天星资本所要求的时间和方式，回购天星资本所持成明节能股票。否则，给天星资本造成的一切损失将由您来承担。天星资本亦有可能通过向有管辖权的法院提起诉讼，并同步采取财产保全措施的方式保障自己的权益。2018年8月13日至2019年6月28日期间，天星公司多次在股权交易市场上出售其持有的成明公司股份，但是仅成交1000股。

2017年4月5日、2017年6月2日、2018年4月27日，成明公司共向天星公司支付了180万元的借款。2017年4月1日，天星公司出具承诺函：我司（北京天星资本股份有限公司）委托北京大美银河文化传媒有限公司收陕西成明节能技术股份有限公司支付款项壹佰万元人民币，该款项系陕西成明节能技术股份有限公司代实际控制人**支付。支付的壹佰万系我司对陕西成明节能技术股份有限公司的投资壹仟捌佰万元的部分利息，剩余利息解决方案按照原《投资协议之补充协议》第四条执行。款项支付后，我司承诺原《投资协议之补充协议》中的对赌条款全部予以解除，并按照原《投资协议之补充协议》约定的股权回购方式解决投资退出事宜。庭审中天星公司认可180万元是成明公司代替**支付投资款1800万元的利息。**认为股权回购款复利的约定违背法律规定，应当按照年息12%计算。

2015年9月1日，北京天星资本投资管理股份有限公司名称变更为北京天星资本股份有限公司。诉讼中天星公司申请财产保全，支付保全费用5000元。

本院认为，本案属于股权转让纠纷。本案的争议焦点是：一、原告天星公司要求被告**回购股权所依据的《投资协议之补充协议》中股权回购条款是否合法有效；二、原告天星公司要求被告**回购股权的条件是否已经成就；三、若原告天星公司有权要求被告**回购股权则回购款如何确定。

关于焦点一，本案系涉及“对赌协议”的纠纷。“对赌协议”是私募股权投资中投融资双方根据企业未来的实际经营状况对当前企业估值及投资价格所进行的调整或修正。该机制通过设置估值调整的权利义务，帮助投资方控制投资风险，解决融资公司资金短缺的难题，并有效约束和激励融资公司改善经营管理，从而提升企业营利能力和价值。对于这种符合经济发展趋势和市场规律的机制创新，法院应当秉持宽容扶持的态度，不宜轻易否定其法律效力。《投资协议之补充协议》第四条的内容就是“对赌协议”中常见的股权回购条款，该条款是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，即在满足一定条件的情况下，要求创始人以一定价格回购风险投资人持有的股份。该条款系缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形，亦不损害公司及其债权人的合法权益，故该条款合法有效。各方当事人均应按照该条款的约定履行义务。

关于焦点二，《投资协议之补充协议》第四条约定了触发股权回购的条件，即成明公司2015年度、2016年度、2017年度任一年度的实际净利润未能达到年度保证净利润的70%且天星公司未能将其所持有股权全部转让给第三方、天星公司知道上述情况90日内书面申请股权回购。依据2015年度、2016年度、2017年度成明公司的年度财务报告记载，成明公司连续三年实际净利润分别为4477880.85元、4701227.58元、1346455.7元，均未能达到2015年度保证净利润不低于人民币1000万元，2016年度保证净利润不低于人民币2000万元，2017年度保证净利润不低于人民币3000万元的70%对赌约定。天星公司提起本案诉讼前的交易记录显示，在股权交易系统其出售持有的成明公司股权基本未能成交。2016年3月29日成明公司作出2015年年度报后90天内，天星公司于2016年6月8日向**发出律师函，行使股权回购请求权，符合90日内书面申请股权回购的约定。据此，天星公司要求**回购股权的条件已经全部成就。**作为目标公司的股东应当按照约定，向天星公司支付约定的股权回购款。

关于焦点三，根据约定的股权回购价格具体计算公式：回购或受让总价款＝乙方出资价款数额×(1＋12%)?－公司历年累计向乙方实际支付的股息和红利－丙方支付的现金补偿。其中n＝投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算。天星公司共计持有成明公司股份3119000股，其中可用数1367200股，其余1751800股质押于北京信邦典当有限公司。《物权法》第二百二十六条第二款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。天星公司目前将其持有的成明公司1751800股份出质于北京信邦典当有限公司，因天星公司与北京信邦典当有限公司对上述质押股权对外转让未协商达成一致，故上述股份不再此次股权回购范围之内。天星公司按照18000000元的出资，计算回购1367200股份对应的出资数额应当是7890221.23元（18000000元×1367200股／3119000股）。

《投资协议之补充协议》约定了年投资收益率12%复利条款，因中国人民银行《人民币利率管理规定》中明确规定复利的计算适用对象仅限于金融机构，复利的收取属于金融机构的专属性权利，因此天星公司不具有向**主张收取复利的权利。本案中**自认以12%年利率计算利息，属于当事人对自己权利的处分，本院予以准许。《投资协议之补充协议》中约定投资年数按照实际投资天数除以365计算，天星公司于2015年7月8日完成了向成明公司的转款义务，因此实际投资天数应当从2015年7月8日开始计算，至天星公司暂主张的2019年1月24日，共计1297天，即3.55年。**应支付的利息是7890221.23元×12%年息×3.55年＝3361234.24元。

《投资协议之补充协议》中约定的日万分之五罚息在性质上属于违约金，但是天星公司与**之间订立协议目的均在于通过成明公司的良好经营获取收益，实现投资的升值，并不希望约定的内容不能实现，获取高额违约金并非是其协议目的，值得注意的是，天星公司订立协议后也成为了成明公司的股东，其对于成明公司连续三年利润目标的未能实现也负有一定的责任，因此在认定违约责任时不能简单以到期未偿还资金为理由判定违约责任的承担。故对于天星公司主张的罚息，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。除但书条款规定的特殊情况外，请求公司分配利润的前提条件是股东会已经通过了利润分配方案，本案中成明公司股东会并未作出利润分配方案的决议，并且**也没有获得任何公司的利润分配。2017年4月1日的承诺函里，天星公司承诺解除了除股权回购外的对赌条款，并承诺以股权回购方式解决投资退出事宜，天星公司在本案中依然主张利润分配补偿有违承诺。

综合上述分析及论述，股权回购价款按照计算公式计算应当是7890221.23＋3361234.24元－1800000元（以实际支付天星公司的股息）＝9451455.47元。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告**自本判决生效之日起十日内支付原告北京天星资本股份有限公司股权回购款9451455.47元及自2019年1月25日起至实际给付之日止，按照本判决确定的计算方法计算的股权回购款；

二、驳回原告北京天星资本股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费233300元，由原告北京天星资本股份有限公司负担139980元，被告**负担93320元；保全费5000元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　　田任华

审判员　　张　鹏

审判员　　文　艳

二〇一九年十二月三十日

书记员　　汪靖朝