徐州某某筑装饰工程有限公司、江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事一审民事判决书

文书内容 江苏省盱眙县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0830民初3199号 原告：徐州***筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区牌楼办事处中山北路350号5楼531。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏厚同律师事务所律师。 被告：江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城街道办事处沙岗社区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务部经理。 被告：中煤地建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建西街3号。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 第三人：江苏普联建工集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区永安街道煤建一街2号169北院北村二号楼207B室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，徐州市鼓楼区方正法律服务所法律工作者。 原告徐州***筑装饰工程有限公司与被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司、中煤地建设工程有限公司、第三人江苏普联建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年6月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐州***筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人**,被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司的委托诉讼代理人***，被告中煤地建设工程有限公司的委托诉讼代理人***，第三人江苏普联建工集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐州***筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告损失合计158592.5元及利息（利息自起诉之日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：某小区建设工程由被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司发包，被告中煤地建设工程有限公司总承包。2016年7月26日，被告中煤地建设工程有限公司将室外装修装饰工程分包给原告公司，原告挂靠第三人，以第三人名义施工，原告系实际施工人。施工中，原告按照设计要求购买瓷砖，于2017年8月与***磊建材有限公司签订了屋面砖购销合同，约定购买面砖总价526500元，并开始施工至2018年4月12日，被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司单方面修改设计，取消了屋面和露台贴砖工程，并书面告知被告中煤地建设工程有限公司，直接导致原告已经购买的瓷砖剩余27150片无法使用，造成损失合计158592.5元。损失发生后，原告多次要求第三人向被告中煤地建设工程有限公司，或被告中煤地建设工程有限公司向被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司主张损失赔偿，但各方均未能有效主张权利，因此原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，因转包或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响原告到期债权的实现，特提起该代位权诉讼，请求支持原告诉讼请求。 被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司辩称，1.被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司和被告中煤地建设工程有限公司之间存在建设工程施工合同关系，与原告之间无合同关系，根据合同相对性原则，原告诉被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司向其支付损害赔偿金无事实和法律依据，且原告也在诉状中明确挂靠第三人名义进行施工，其行为违法了《中华人民共和国建筑法》关于工程禁止挂靠的法律规定，原告存在违法行为，主观上有过错，同时原告也不具有诉讼的主体资格。2.原告在诉讼中阐释是江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司改变了设计，导致了原告的损失，这一阐释没有事实依据。真实情况是被告中煤地建设工程有限公司找被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司协商取消对屋面和露台的贴砖，原告即使有损失也与被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司无关。综上，原告诉求被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司向其支付损害赔偿158592.5元及利息没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。 被告中煤地建设工程有限公司辩称，原告与被告中煤地建设工程有限公司不存在合同关系，原告自称也是挂靠在第三人江苏普联建工集团有限公司名下，以第三人名义施工，因此，原告不具有诉讼主体资格，且该损失并非由被告中煤地建设工程有限公司造成。因此，请求法院予以驳回。 第三人江苏普联建工集团有限公司述称，第三人江苏普联建工集团有限公司与原告之间不存在合同关系，第三人江苏普联建工集团有限公司将该工程委托***进行实际施工、管理，***以徐州***筑装饰工程有限公司名义对外签署的所有法律文书，均不是第三人江苏普联建工集团有限公司授权，与第三人江苏普联建工集团有限公司没有任何关系。徐州***筑装饰工程有限公司与其他人签订的协议对江苏普联建工集团有限公司不产生任何法律约束力。2.本案江苏普联建工集团有限公司作为第三人，原告没有明确第三人在该案中承担什么样的相应责任，依据诉状能够看出原告只要求被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司、中煤地建设工程有限公司承担责任，不存在第三人承担责任的诉求。依据法律规定，不诉不审，江苏普联建工集团有限公司在本案中不承担责任。请法院依法驳回原告对江苏普联建工集团有限公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司系盱眙圣海•天鹅湖畔国际社区的开发商。2015年1月14日，江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司（发包方）与中煤地建设工程有限公司（承包方）签订《某社区A19-22、24-61＃楼工程施工合同》，将上述工程发包给中煤地建设工程有限公司施工。合同约定了承包范围、合同价款等事项。 2016年3月20日，江苏普联建工集团有限公司（甲方）与***（乙方，工程实际承包人）签订《江苏普联建工集团工程施工承包协议》。该协议主要内容约定为：“江苏普联建工集团工程施工承包协议/甲方：江苏普联建工集团有限公司，乙方（工程实际承包人）***。甲乙双方就乙方承包盱眙圣海天鹅湖二期装饰装修工程经协商一致，签订本协议，以资共同遵守。第一条总则1、乙方自愿承包盱眙圣海天鹅湖二期装饰工程，乙方独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方应承担该工程施工经营期间所产生的全部法律责任，并全额赔偿经济损失。第二条管理费的收取1、甲方依据工程结算价1%收取该工程技术服务费，该费用不含乙方办理合同及开工手续等费用，……。甲方**签字：江苏普联建工集团有限公司（印章），乙方**签字：***，2016年3月20日。” 2016年3月28日，中煤地建设工程有限公司江苏分公司（承包人、甲方）与江苏普联建工集团有限公司（分包人、乙方）签订《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》。该协议书主要内容为：“按合同约定的质量标准、工期、价款按期完成本工程，并承诺作为装饰装修责任主体单位对整个装饰装修工程施工的质量、进度、安全、保修负责，在此基础上甲乙双方就盱眙某小区二期室内外装饰工程相关施工事项经协商，订立项目分包协议如下：一、工程概况1、工程名称：某小区工程，2、工程地点：淮安市盱眙县沙岗社区天鹅湖路35号，3、工程内容：包含图纸范围内所有装修内容但不限于外墙面砖、装饰线条、外墙真石漆、室内天棚抹灰、瓷砖地面（公共部位）、楼梯栏杆、……。”协议第十一条约定乙方委派***为乙方该项目的总负责人。 徐州***筑装饰工程有限公司系***妻子***于2016年3月29日注册的一人公司。 原告提供的证据显示，徐州***筑装饰工程有限公司与***磊建材有限公司委托代理人***签订“产品购销合同”，约定购买300×300（毫米）小地砖117000块，每片4.50元，总金额526500元，合同签订当天内支付20000元定金；收条载明***于同日向***支付订金20000元。 2018年4月12日，江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司工程部向中煤地建设工程有限公司圣海•天鹅湖畔国际社区二期项目部（施工单位）发送的《建设单位工程联系单》记载“所有上人屋面、有降板露台上地砖同意取消……”。 2018年8月29日，原告方人员***及被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司工作人员纪某某、中煤地建设工程有限公司工作人员**对现场存放的瓷砖进行清点，形成书面记录，数量为27150片。 2018年11月24日，中煤地建设工程有限公司圣海•天鹅湖畔国际社区二期项目部向江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司发出《工程联系单》，载明“因二期工程进度需要，我项目部在2017年8月28日与***磊建材有限公司签订了伍拾贰万陆仟***（526500元）300×300屋面砖的购销合同（附后），并付定金贰万元（20000）（附后）。由于贵司在2018年4月12日同意取消屋面和露台贴砖（联系单附后），致使我项目部剩余27150片无处可用（清点数量附后），造成以下损失请贵司尽快予以补偿（清单如下）。1、材料费：27150×4.5=122175元；2、定金：20000元；3、下力费：2000元；4、税金：（122175+20000+2000）×10%=14417.5元。合计一+二+三+四=158592.5元。合计大写：壹拾伍万捌仟***拾贰元伍角。以上问题请贵司尽快予以解决！” 另查明，本院（2020）苏0830民初3364号南京***装饰工程有限公司与徐州***筑装饰工程有限公司、江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司、江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，判决认定被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司与被告江苏普联建工集团有限公司签订《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》，系专业工程分包合同性质。被告江苏普联建工集团有限公司虽有相应建筑装饰装修工程专业承包资质，但分包行为未取得发包人同意，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三项的规定，该分包行为系违法分包行为。两份判决均已生效。 本院认为，1.关于法律关系及合同效力。第一，被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司与被告中煤地建设工程有限公司签订的《圣海•天鹅湖畔国际社区A19-22、24-61＃楼工程施工合同》不违反法律的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应认定有效。第二，被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司与被告江苏普联建工集团有限公司签订《盱眙圣海.天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》，系专业工程分包合同性质。合同法第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对此，建筑法也作了相同规定。被告江苏普联建工集团有限公司虽有相应建筑装饰装修工程专业承包资质，但分包行为未取得发包人同意，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三项的规定，该分包行为系违法分包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该分包协议应认定无效。第三，被告江苏普联建工集团有限公司将工程转包给***，***以被告徐州***筑装饰工程有限公司名义开展工程建设，相关行为均违反了法律的强制性规定，均应认定无效。 2.关于两被告是否应当承担赔偿责任。原告徐州***筑装饰工程有限公司的诉讼请求包括四项，第一项材料费122175元，第二项定金20000元，第三项下力费2000元，第四项是税金14417.5元，合计158592.5元。首先，原告主张的税金损失未提供相应证据，不能认定；其次，从本案证据来看，徐州***筑装饰工程有限公司主张的前述材料费、定金、下力费损失系其自身产生的损失，原告以代位权的方式主张无法律依据；第三，江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司与原告之间并无合同关系，2016年3月28日中煤地建设工程有限公司江苏分公司（承包人、甲方）与江苏普联建工集团有限公司（分包人、乙方）的《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》也只是载明“乙方委派***为乙方该项目的总负责人”，故也无证据表明中煤地建设工程有限公司与原告之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故原告主张江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司和中煤地建设工程有限公司承担赔偿责任亦无依据；第四，剩余的瓷砖目前存放于工程地点，原、被告也未就权属的转移达成一致意见，不能认定瓷砖已由被告接收。原告主张剩余瓷砖因方案变更造成无法使用，但剩余瓷砖是否有使用价值、残值如何，应通过鉴定方式明确，原告拒绝鉴定，故原告主张的瓷砖损失如何亦不能确定。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决如下： 驳回原告徐州***筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费3472元，减半收取计1736元，由原告徐州***筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××70）。 审判员　　周天保 二〇二二年九月五日 书记员　　王　龙 附：相关法律条文及司法解释 1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有以下情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 3.《中华人民共和国建筑法》（2011年修正） 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 6.《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号，2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过） 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。