某某、中煤地建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0830民初2531号 原告：***，男，1974年11月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 被告：中煤地建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建西街3号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：中煤地建设工程有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧化新村102号。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：江苏普联建工集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区永安街道煤建一街2号169北院北村二号楼207B室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，徐州市鼓楼区方正法律服务所法律工作者。 被告：徐州***筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区牌楼办事处中山北路350号5楼531。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被告：***，男，1972年3月5日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 原告***与被告中煤地建设工程有限公司、中煤地建设工程有限公司江苏分公司、江苏普联建工集团有限公司、徐州***筑装饰工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年5月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***,被告中煤地建设工程有限公司、中煤地建设工程有限公司江苏分公司的共同委托诉讼代理人***，被告江苏普联建工集团有限公司的委托诉讼代理人***，被告***到庭参加了诉讼，被告徐州***筑装饰工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令五被告共同支付原告贴外墙砖款431000元及利息（利息自起诉之日起至还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月13日，被告中煤地建设工程有限公司在江苏省南京市栖霞区设立被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司，用于承建位于江苏省盱眙县圣海天鹅湖小区建设工程。2017年6月12日，被告中煤地建设工程有限公司以被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司名义将盱眙县圣海天鹅湖小区建设工程承包给被告江苏普联建工集团有限公司施工。之后被告江苏普联建工集团有限公司又将涉案工程分包给被告徐州***筑装饰工程有限公司、***施工。被告徐州***筑装饰工程有限公司、***承建涉案工程后又将涉案工程中21栋楼（含六栋别墅楼）贴外墙面砖施工工程分包给原告施工，并与原告签订《外墙面砖协议书》。2017年6月26日，被告徐州***筑装饰工程有限公司、***又向原告发出《外墙面砖合同变更》通知，通知内容将被告徐州***筑装饰工程有限公司、***分包所有圣海天鹅湖小区外墙面砖贴砖工程变更给原告施工。协议书签订后，原告按照被告徐州***筑装饰工程有限公司、***提供的图纸、说明、贴外墙面砖材料带领23名工人为被告徐州***筑装饰工程有限公司、***所建工程中21栋楼（含六栋别墅楼）贴外墙面砖以及变更合同后所有外墙面砖进行贴砖施工，施工结束后交五被告验收合格并使用。2018年5月，原告与被告***指定施工员**对账结算产生21栋楼（含六栋别墅楼）贴外墙面砖以及变更合同后所有外墙面砖施工工程款为1485750元。扣除被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司，被告江苏普联建工集团有限公司通过建设银行向原告以及23名工人在施工期间和施工后支付贴外墙面砖工资1054750元，五被告实际欠到原告涉案工程贴外墙面砖工程款431000元。2021年8月5日，经原告与被告***对账确认五被告共同欠到贴外墙面砖款431000元并由被告***出具431000元欠条一张交给原告。经原告多次催要，但五被告拒绝偿还。请求支持原告诉讼请求。 被告中煤地建设工程有限公司和中煤地建设工程有限公司江苏分公司辩称，被告中煤地建设工程有限公司和中煤地建设工程有限公司江苏分公司与原告不存在合同关系，被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司在2016年3月28日与被告江苏普联建工集团有限公司签订了装饰装修工程的分包协议，所有的装饰装修都是由被告江苏普联建工集团有限公司施工，该分包属于合法的专业分包。因此，原告起诉被告中煤地建设工程有限公司和中煤地建设工程有限公司江苏分公司没有事实和法律依据，请求法院驳回。 被告江苏普联建工集团有限公司辩称，原告与被告徐州***筑装饰工程有限公司签订的工程施工合同，对被告江苏普联建工集团有限公司不产生法律约束力，因为被告江苏普联建工集团有限公司和被告徐州***筑装饰工程有限公司没有任何事实上的关系和法律关系，被告江苏普联建工集团有限公司不应当支付原告的工程款。 被告徐州***筑装饰工程有限公司未作答辩。 被告***辩称，通过合同，因为合同上没有被告徐州***筑装饰工程有限公司的公章，所以被告徐州***筑装饰工程有限公司不承担任何责任。甲方签的是***的名字，应由其本人全部承担责任，与其他几个被告无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司系盱眙圣海•天鹅湖畔国际社区的开发商。2015年1月14日，江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司（发包方）与中煤地建设工程有限公司（承包方）签订《圣海•天鹅湖畔国际社区A19-22、24-61＃楼工程施工合同》，将上述工程发包给中煤地建设工程有限公司施工。合同约定了承包范围、合同价款等事项。 2016年3月20日，江苏普联建工集团有限公司（甲方）与被告***（乙方，工程实际承包人）签订《江苏普联建工集团工程施工承包协议》。该协议主要内容约定为：“江苏普联建工集团工程施工承包协议/甲方：江苏普联建工集团有限公司，乙方（工程实际承包人）***。甲乙双方就乙方承包盱眙圣海天鹅湖二期装饰装修工程经协商一致，签订本协议，以资共同遵守。第一条总则1、乙方自愿承包盱眙圣海天鹅湖二期装饰工程，乙方独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方应承担该工程施工经营期间所产生的全部法律责任，并全额赔偿经济损失。第二条管理费的收取1、甲方依据工程结算价1%收取该工程技术服务费，该费用不含乙方办理合同及开工手续等费用。……。甲方**签字：江苏普联建工集团有限公司（印章），乙方**签字：***，2016年3月20日。” 2016年3月28日，中煤地建设工程有限公司江苏分公司（承包人、甲方）与江苏普联建工集团有限公司（分包人、乙方）签订《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》。该协议书主要内容为：“按合同约定的质量标准、工期、价款按期完成本工程，并承诺作为装饰装修责任主体单位对整个装饰装修工程施工的质量、进度、安全、保修负责，在此基础上甲乙双方就盱眙圣海天鹅湖畔国际社区二期室内外装饰工程相关施工事项经协商，订立项目分包协议如下：一、工程概况1.工程名称：圣海天鹅湖畔国际社区工程，2.工程地点：淮安市盱眙县沙岗社区天鹅湖路35号，3.工程内容：包含图纸范围内所有装修内容但不限于外墙面砖、装饰线条、外墙真石漆、室内天棚抹灰、瓷砖地面（公共部位）、楼梯栏杆、……。”协议第十一条约定乙方委派***为乙方该项目的总负责人。 徐州***筑装饰工程有限公司系***妻子***于2016年3月29日注册的一人公司。 2017年6月12日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《外墙面砖协议书》，约定甲方将盱眙圣海天鹅湖暂定21栋楼（含六栋别墅楼）外墙面砖贴工承包给乙方。如乙方按甲方工期完成，后面20栋楼（含五栋别墅）优先考虑乙方。协议书约定“价格”为：单价每平方米30元完工计算。工程量按实际面积结算，甲方只提供楼房水平距离50米水源、电源材料。余下距离到楼房均由乙方自行负责，垂直运输和场内运输每栋楼共计补助乙方300元费用。协议书约定“付款方式”：两个月报工资表，由总包单位支付，结算已完工程量的百分之七十，春节前结算总价的百分之九十五，余百分之五验收后2个月内付清。协议书还就其他事项进行了约定。协议书甲方处由***签字，加盖“徐州***筑装饰工程有限公司中煤地建设天鹅湖二期工程装饰部”印章，乙方由***、***签字。2017年6月26日，徐州***筑装饰工程有限公司发出《外墙面砖合同变更》，内容包括“对已定合同作出变更，乙方由***一人承包原合同一切内容项目，履行合同条款”。前述《外墙面砖协议书》中***名字遂被划去。 2020年5月27日，***指派的**与原告***对工程量进行核算，形成《天鹅湖二期外墙面砖工程量》，载明面积为48625.24平方米。工程量核算表下方注明“48625×30=1458750-支账1063000元=395750元；点工50×300=15000元+395750元=410750元；每栋补垂直运输费300元×40栋=12000元；总欠余款计431757元”。2021年8月5日，***出具欠条载明“欠到***贴砖款肆拾叁万壹仟元整￥431000元”。被告***主张已付1063000元；原告***主张总工程款1458757元，已付1054000元，误差的9007元系***的酒钱。***主张项目经理***用酒抵偿了9000元，故该9000元应计入已付款；原告***主张9000元酒钱已支付，并提供了2020年6月1日的银行交易记录和微信交易记录。经查，被告实际付款1054750元。原告***认可被告***出具欠条后通过微信支付了2000元，双方认可。 ***出具证明，明确外墙面砖协议书由***个人与***履行；与***无关。***又提供了署名“***”的收条，主张在2017年6月25日支付***10000元。原告***表示，该收条并非***出具，但为便于纠纷尽快解决，撤回10000元诉讼请求，保留诉权。 另查明，本院（2020）苏0830民初2109号原告**与被告徐州***筑装饰工程有限公司、***、第三人宿迁市大石工贸有限公司承揽合同纠纷一案，判决被告徐州***筑装饰工程有限公司给付原告**工程款及保证金，被告***承担连带责任。本院（2020）苏0830民初3364号原告南京***装饰工程有限公司与徐州***筑装饰工程有限公司、江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司、江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，判决被告徐州***筑装饰工程有限公司支付原告南京***装饰工程有限公司工程折价款等；被告江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司对工程折价款承担连带责任；被告江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司在欠付工程款范围内对原告南京***装饰工程有限公司的工程折价款承担责任。该判决认定被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司与被告江苏普联建工集团有限公司签订《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》，系专业工程分包合同性质。被告江苏普联建工集团有限公司虽有相应建筑装饰装修工程专业承包资质，但分包行为未取得发包人同意，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三项的规定，该分包行为系违法分包行为。两份判决均已生效。 本院认为，1.关于法律关系及合同效力。第一，被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司与被告江苏普联建工集团有限公司签订《盱眙圣海•天鹅湖国际社区二期室内外装饰装修工程分包协议书》，系专业工程分包合同性质。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对此，《建筑法》也作了相同规定。被告江苏普联建工集团有限公司虽有相应建筑装饰装修工程专业承包资质，但分包行为未取得发包人同意，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三项的规定，该分包行为系违法分包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该分包协议应认定无效。第二，被告江苏苏普联建工集团有限公司将工程转包给***，***以被告徐州***筑装饰工程有限公司名义又将工程中的劳务施工分包给原告***，相关行为均违反了法律的强制性规定，均应认定无效。 2.关于欠付工程款数额。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***施工的工程已经单位工程竣工验收，其有权向被告主张劳务的折价补偿。对总工程款1458750元，原告***提供了**确认的《天鹅湖二期外墙面砖工程量》，被告***又出具了欠条，故原告主张的总工程款应予确认。对9000元酒，原告***提供了转账记录及微信记录，作出了合理解释，故该9000元酒不能作为抵偿的款项。对2000元付款，双方均予以确认，应予认定。综上，被告***欠付的工程款为1458750元+15000元+12000元-1054750元-2000元=429000元。原告***又主动撤回10000元诉讼请求，故被告***应付的工程款为419000元。 原告***另主张起诉之日起的利息，并要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。本院认为，被告逾期支付工程款应当承担原告利息损失，原告自起诉之日起主张并无不当，但双方未约定逾期付款利息的计算标准，故可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 3.关于几被告应当承担的责任。第一，被告***以自己名义与被告江苏普联建工集团有限公司签订合同，建立非法转包关系，又以徐州***筑装饰工程有限公司名义开展工程建设，相关行为均系违法行为，应与被告徐州***筑装饰工程有限公司承担连带责任。第二，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，转包人、违法分包人未能举证其已付相应工程款的，应对工程欠款承担连带责任。被告江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司应对被告徐州***筑装饰工程有限公司工程欠款承担连带责任。第三，被告中煤地建设工程有限公司江苏分公司系被告中煤地建设工程有限公司设立的分公司，根据《公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 4.被告***还抗辩原告***应当开具发票，经查双方并未约定以开票为支付工程款的前提条件，且开具发票和支付工程款是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，故对被告***该项主张不予支持。被告***又提出材料浪费及原告管理混乱，造成工期拖延。经查，被告***未提供证据，未提起反诉，且被告***已出具欠条，并未以材料浪费及工期延误扣减工程款，故其该项主张本院不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号，2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款419000元及利息（利息自2022年5月5日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告徐州***筑装饰工程有限公司承担连带责任； 二、被告江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告***其他2000元及对应利息的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7765元，减半收取计3882.5元，由原告***负担32.5元；被告***负担3850元，被告徐州***筑装饰工程有限公司、江苏普联建工集团有限公司、中煤地建设工程有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××77）。 审判员　　周天保 二〇二二年八月三日 书记员　　王　龙 附：相关法律条文及司法解释 1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有以下情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 3.《中华人民共和国建筑法》（2011年修正） 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 6.《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号，2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过） 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。