***与江西鑫逸工贸有限公司、江西**建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省都昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0428民初1014号

原告：***，男，1960年6月25日出生，汉族，都昌县人，住都昌县。

委托诉讼代理人：秦小平，都昌县蔡岭法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。

被告：江西鑫逸工贸有限公司，住所地：九江市都昌县都昌镇芙蓉山工业园区。统一社会信用代码：913604285508584900.

法定代表人：陶华松

被告：江西**建筑工程有限公司，住所地：都昌县都昌镇柳树堰**。统一社会信用代码：91360428098966574W。

法定代表人：邵继钰。

两被告共同委托诉讼代理人：冯喜国、鄢安林，江西准星律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：杨奇，男，1978年10月6日出生，汉族，都昌县人，住都昌县。

被告：***，男，1967年10月17日出生，汉族，都昌县人，住都昌县。

原告***诉被告江西鑫逸工贸有限公司（下文简称鑫逸公司）、江西**建筑工程有限公司（下文简称**公司）、杨奇、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，2020年6月17日，原告以被告***为其雇主为由要求追加***为共同被告，2020年6月24日，本院依法追加被告***作为被告参与诉讼。2020年6月16日、2020年7月24日本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈志坚及委托诉讼代理人秦小平，被告鑫逸公司、**公司共同委托诉讼代理人冯喜国、鄢安林、被告杨奇、***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告共同赔偿原告受伤造成的后续治疗费、住院伙食补助、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币118352元。事实与理由：被告江西鑫逸工贸有限公司系都昌县美加新城楼盘的建设单位，被告江西**建筑工程有限公司系该楼盘的施工单位，被告杨奇系该楼盘的泥工师傳。2019年10月19日，原告应被告杨奇的邀请来到美加新城楼盘从事基础现浇工作，下午16时许，原告在施工时掉入电梯井穴，造成左跟骨粉碎性骨折，随后被送往都昌县中医院治疗。在该医院住院治疗40天，花去医疗费25000多元(已由被告支付)。2020年4月7日经九江司法鉴定中心鉴定原告的伤残级别为十级，后续治疗费用评定为10000元。此后，就赔偿问题不能达成一致，故诉诸法院请求处理！

原告的损害赔偿清单

1、后续治疗费：10000元；

2、住院伙食补助：40天×50元=2000元；

3、营养费：40天×30元=1200元；

4、护理费：136元×40天=5440元；

5、误工费：120元×171天=20520元；

6、交通费：1000元；

7、伤残赔偿金：36546元×20×10%=73092元；

8、精神损害抚慰金：3000元。

9、鉴定费：2100元；

合计118352元。

被告鑫逸公司、**公司辩称，一、俩被告均是合法经营，且有相关资质的公司，俩被告未聘请或雇用原告从事任何劳动或劳务，俩被告自始不认识原告，其受伤与俩被告没有任何关系，故俩被告不应承担赔偿责任。俩被告出于人道主义垫付2.5万元医药费，不能视为被告对赔偿责任的自认。俩被告工地的电梯井开始是有围栏，但当时施工时是因为要浇灌水泥混凝土，才将该围栏移开，以便工人能正常作业施工。该事实情况原告及被告杨奇、***，均有在法庭当庭表述明确。原告受伤是其自身存在重大过错，当时施工的情况，经法庭查明的事实是：浇灌水泥混凝土，原告是在自己在往后倒退，耙平水泥混凝土，在后退几十米且未向后观看，掉入电梯井口而受伤的，该具体受伤的情形，原告及被告杨奇、***，均有在法庭当庭认可证实。故原告受伤，代理人认为其自己应承担70%的主要责任。四、原告在第一次开庭后，申请追加***为被告，在第二次开庭时又当庭表述不要***承担责任，该部分的权利原告的表态。代理人认为应当视为原告对自己赔偿权益的处置，但在认定本案损失是应当依法核减。综上请依法驳回原告对两被告的诉请。

被告杨奇辩称，我是包清工的，合同上定的是1万元以内赔偿我负责。

被告***辩称，我不承担责任，我只是个做事的打工的。

原告为证明其主张提供证据如下：

一、1、原告身份证、户口簿；2、都昌县建设局工作人员提供的《单位工程质量监督注册登记表台账》打印件一张，载明美加新城的建设单位未江西鑫逸工贸有限公司，施工单位为**建筑工程有限公司；3、从网上下载的被告江西鑫逸工贸有限公司、江西**建筑工程有限公司的登记信息；4、被告杨奇的身份信息，拟证明原被告是适格主体。被告鑫逸公司、**公司质证意见为：原告的户口簿三性无异议，但是原告为农村户籍，及赔偿标准应当按照农村标准计算；2、注册登记表台账三性有异议，是复印件，看不清，无法判断该证据的真实合法不能达到原告证明目的；3、被告的公司登记信息无异议，该证据同时证明两被告具有合法的经营的企业有相应的资质；4、杨奇的身份信息无异议。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***质证意见为：原告身份证户口本无异议，都昌县建设局工作人员提供的《单位工程质量监督注册登记表台账》打印件都是下载的，我不清楚，被告杨奇的身份我也不清楚。

二、调查记录、被调查人身份证打印件两份，拟证明通过对原告受伤的时候同一起务工的***、陈齐礼两人的询问，证明原告于1019年10月19日下午约16时在美加新城公司现浇时受伤的事实。被告鑫逸公司、**公司质证意见为：证人证言应到庭作证接受法庭的询问否则无法证明其证言的真实性合法性关联性，该证据的内容文字表述原告与被调查的对象都表明了，原告受伤是倒混凝土所致，这是承揽关系，承揽应由承揽人自行承担责任。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***的质证意见为：我自己的笔录无异议，陈齐礼笔录中的情况属实。

三、都昌县中医医院出具的入院记录、出院记录、检查报告单，拟证明原告的伤情及治疗情况。被告鑫逸公司、**公司质证意见为：无异议，我们公司垫付了所有的医疗费用，鑫逸垫了1万元，**垫了15000元。出院记录上有医嘱证明有全休140天没有依据，一般按30天到60天的计算。对其合法性有异议，术后一个月三个月复查与医嘱不符。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***质证意见为：我不清楚。

四、九江司法鉴定中心出具的司法鉴定书一份及发票一张，拟证明原告受伤构成十级伤残、后续治疗费10000元，鉴定花费鉴定费2100元。被告鑫逸公司、**公司质证意见为：鉴定10级伤残无异议，原告的后续治疗费过高，应当在8000元左右。鉴定费无异议。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***质证意见为：对鉴定我不清楚。

五、网上下载的国家统计局发布的统计用区规划代码和城乡分类代码，截屏图片一张，拟证明原告居住地都昌镇星火居委会系都昌县城的中心区，伤残赔偿金应按城镇标准计算。被告鑫逸公司、**公司质证意见为：三性均有异议，不能证明原告居住地区为城镇，也不能证明本案的赔偿标准按城镇标准计算。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***质证意见为：我不清楚。

被告鑫逸公司为证明其主张提供如下证据：

一、鑫逸公司的组织机构证明、统一社会信用代码、法人代表身份证明，工商登记变更信息，拟证明被告鑫逸公司具有合法建筑资质的公司。原告质证意见为：无异议。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***质证意见为：我没有意见不清楚。

二、泥工班施工承包协议书，1、拟证明两被告与第三被告杨奇之间存在泥工承包协议；2、相关的责任双方有明确的约定由杨奇承担安全生产的责任；3、证明本案案由应当是加工承揽的法律关系，安全责任应当由承揽人自己承担。原告质证意见为：承包协议真实性有异议，该合同没有签订日期，合同的主体资格有异议，合同的甲方是江西安南实业有限公司，被告提供的公司变更证明非工商部门出具的证明；3、不能证明杨奇与被告鑫逸公司是承揽关系。被告杨奇质证意见为：承包协议无异议。被告***质证意见为：我不清楚。

被告**公司为证明其主张提供一组证据：**公司的组织机构证明、统一社会信用代码、法人代表身份证明，拟证明被告**具有合法建筑资质的公司。原告质证意见为：无异议。被告杨奇质证意见为：我不知道。被告***的质证意见为：我不清楚。

被告杨奇、***均未提供证据。

对原、被告提供的证据，本院认定如下，原告提供的证据一双方的身份信息，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据二中的调查笔录，被告***对其调查笔录无异议，结合庭审查明的事实，对调查笔录的真实性予以确认；证据三原告出入院材料，伤情情况，该组证据系医院档案室出具，且被告鑫逸公司、**公司无异议，对该组证据予以确认。证据四司法鉴定意见书，系由鉴定资质的机构出具，被告鑫逸公司、**公司对该鉴定中原告十级伤残无异议，认为原告后期治疗费用评定过高，庭审中本院已告知被告，如对原告的伤残等级以及三期评定有异议，应及时提出重新鉴定申请，逾期视为放弃其主张。庭审结束后，被告未在规定时间内提出重新鉴定申请，故对于该鉴定意见书本院依法予以采信。证据五国家统计局发布的统计用区规划代码和城乡分类代码、截屏图片，该下载件来源于国家统计局官网，对其真实性本院予以认可。被告鑫逸公司提供的证据一，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据二中的施工承包协议书，由江西安南实业有限公司与杨奇签订，被告杨奇对其表示认可，故对于该份证据的真实性本院予以确认。被告**公司提供的证据一，原告无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

经质证，本院认定事实如下：

都昌美加新城项目1#-2#楼由江西安南实业有限公司开发，被告**公司承建，2019年江西安南实业有限公司与被告杨奇签订《泥工班施工承包协议书》，约定将都昌美加新城项目1#-2#楼、、地下室的泥工承包给被告杨奇承包单价120元/平方米。被告杨奇在接到工程后，将混凝土部分按13元/立方米包给被告***，被告***邀请原告等工人在涉案工程一起施工。2019年10月19日，原告在倒混凝土过程中，因不慎跌入电梯井穴受伤。原告受伤后，立即送往都昌县中医医院住院治疗，住院40天，经江西九江司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人***伤残等级评定为十级；2、被鉴定人***后续治疗费用评定为壹万元。

另查，原告***户籍地为都昌县，此处归属星火居委会，按城乡规划性质系城中村。被告杨奇无施工资质。2019年10月12日，江西安南实业有限公司与被告鑫逸公司合并，名称变更为江西鑫逸工贸有限公司。

事故发生后，被告鑫逸公司为其垫付医疗费用10000元、被告**公司垫付了医疗费用15000元。因双方当事人就赔偿事宜无法协商一致，诉至法院，要求判如所请。

本院认为，本案争议的焦点在于原告损害赔偿责任应当由谁承担。本案原告***在提供劳务过程中，不慎坠落受伤的事实清楚，本院予以确认。本案中，江西安南实业有限公司将都昌美加新城项目1#-2#楼、、地下室施工项目发包给无任何建筑施工资质的被告杨奇被告杨奇雇佣被告***，被告***邀请原告等工人共同施工。涉案工程由被告**公司承建。

本案中各方法律关系问题。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，江西安南实业有限公司将工程中的泥工以包工不包料的形式交由被告杨奇负责施工，工程进度、施工工具均由被告杨奇负责，被告杨奇与江西安南实业有限公司之间属承揽合同关系。另被告杨奇在承揽涉案工程的泥工后将混凝土以13元/平方米的价格包给被告***，由被告***负责混凝土浇灌工作，交付成果，被告杨奇与被告***之间亦属承揽关系，被告***之后邀请原告共同施工，以各自工时分配收入，原告与***属合伙关系。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告杨奇、***及原告***均系不具有相应施工资质自然人，故江西安南实业有限公司及被告杨奇应承担选任过失的责任。被告杨奇辩称与江西安南实业有限公司订立了施工合同，约定发生事故时赔偿责任超过1万元其不负责，本院认为该约定是关于造成他人人身损害自己减轻责任的条款，对原告没有约束力。在施工现场（倒现浇时），被告**公司为作为施工单位未在现场危险部位设置明显的加防护栏以及警示牌。最终原告因不慎跌落井中，致使事故发生。因此，被告**公司亦应承担相应的赔偿责任。2019年10月12日，江西安南实业有限公司与被告鑫逸公司合并，根据法律规定，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

本案中，原告作为完全民事行为能力人，其受伤的直接原因是其自身施工时未注意到身后工地井口不慎失足造成人身损害。其应当预见而没有预见或者预见到却轻信能够避免损害发生，就本案损害后果的发生，主观上也有一定过错，应当自行承担相应的责任。

关于被告***是否应承担责任的问题。损害赔偿的诉讼请求要以侵权行为与损害结果之间存在因果关系为前提。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告***与被告***系合伙关系不在本案的审理范围，原告若主张被告***赔偿其为合伙利益遭受的损失，可另行起诉。故对原告要求被告***承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

根据本案各被告对原告***损害结果的过错大小和原因力比例，本院酌定被告杨奇承担20%的责任，被告鑫逸公司承担20%的责任，被告**公司承担20%，原告自己承担40%的责任为宜。

另查明，原告***户籍地址都昌县，属城中村，其损失可按照城镇标准计算。原告***系从事建筑行业，但其无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照江西省2019年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算。

关于本案赔偿范围，依据相关事实及江西省统计局相关统计数据，并结合原告的诉讼请求，本院作如下认定：

1.医疗费25000元（已由被告鑫逸公司垫付）；

2.住院伙食补助费2000元（40天×50元/天）；

3.营养费1200元（40天×30元/天）；

4.护理费元4604.8元（40天×115.12元/天）；

5.误工费20520元（171天×120元/天）；

6.残疾赔偿金73092元（36546元/年×20年×10%）；

7.后续治疗费10000元；

8.交通费结合原告住院次数、天数、、地点等本院酌定1000元；

9.鉴定费2100元；

10.精神抚慰金本院酌定3000元；

原告以上各项损失合计142516.8元。应由被告鑫逸公司承担20%即28503.36元，抵除其已垫付费用10000元，仍应赔偿18503.36元；被告**公司承担20%即28503.36元，扣除其已垫付的15000元，仍应赔偿13503.36元；被告杨奇承担20%即28503.36元；余下40%由原告自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、《中华人民共和国建筑法》第四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告江西鑫逸工贸有限公司在本判决书生效之日起十五日内赔偿原告***误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等损失合计人民币18503.36元。

二、被告江西**建筑工程有限公司在本判决书生效之日起十五日内赔偿原告***误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等损失合计人民币13503.36元。

二、被告杨奇在本判决书生效之日起十五日内赔偿原告***误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等损失合计人民币28503.36元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费3092.1元，由被告江西鑫逸工贸有限公司负担402元，被告江西**建筑工程有限公司负担被告杨奇负担293元，被告杨奇负担618元，原告负担1779.1元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

上诉人在提交上诉状时，应根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：江西省九江市中级人民法院，开户银行：江西省九江市农业银行浔阳支行营业部，账号：14×××-6，（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未足额预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　刘玉林

人民陪审员　　王　震

人民陪审员　　刘建平

二〇二〇年七月三十日

书　记　员　　王丽娟