某某、某某等与松阳县鼎力建筑工程有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省松阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1124民初572号

原告：***，男，1957年6月16日出生，汉族，住遂昌县。

原告：***，男，1964年9月29日出生，汉族，住遂昌县。

原告：涂谭兵，男，1969年2月15日出生，汉族，住遂昌县。

三原告的委托诉讼代理人：樊树莉，浙江开弘律师事务所律师。

被告：松阳县鼎力建筑工程有限公司，住所地：松阳县富祥龙建材市场2幢233、235室，统一社会信用代码：91331124077580357Y。

法定代表人：严伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶大发，该公司员工。

被告：叶文金，男，1970年1月25日出生，汉族，住松阳县。

原告***、***、涂谭兵与被告松阳县鼎力建筑工程有限公司（以下简称鼎力公司）、叶文金承揽合同纠纷一案，于2020年4月2日向本院提起诉讼。同日本院受理后，依法由审判员章苏红独任审判，于2020年4月29日进行庭前证据交换，于同年6月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人樊树莉、被告鼎力公司的委托诉讼代理人叶大发、被告叶文金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、涂谭兵起诉称：被告鼎力公司是松阳县新兴镇传统古村落保护发展项目--张山头村停车场改造提升工程的承包人。2019年5月22日，被告叶文金与原告***、***签订协议，约定该项目中的挡墙部分承包给原告***、***施工管理，承担挡墙基础开挖，浆砌挡墙，按业主设计图纸要求保质保量按时完成工程。工程所有人员及机械安全也自行负责。约定该工程按每平方150元结算。在工程施工过程中增加路堪现浇洞墙工程，2019年8月15日，被告叶文金与原告涂谭兵签订补充协议，现浇洞墙按每立方200元结算。工程完工后，2019年10月29日，原告和被告叶文金到工地现场丈量现浇挡墙和干砌挡墙的工程量，实际现浇挡墙671.61立方，干砌挡墙410.11平方。按双方约定价格计算，合计180784元。2019年11月11日和2020年1月22日，被告鼎力公司分二次银行汇款支付原告***46×××××元，余款至今没有支付。根据双方补充协议约定，除扣除5%质量保证金，2019年农历年底应支付工程款134784元，故请求判令：两被告共同支付工程款134784元。

被告鼎力公司答辩称：一、我公司将案涉工程内部承包给罗来明，与罗来明签订协议，建立合同关系，工程的相关事宜与罗来明按照协议进行结算和履行。二、原告与叶文金之间的约定公司不知情，与公司无关。叶文金非我公司职工，与公司无任何关系，叶文金也无权以我公司的名义对外签订协议，我公司也未授权叶文金对外签订协议。三、原告与叶文金为案涉工程施工一直未告知公司。公司付出的两笔款项均系在砌墙工程结束后，2019年11月11日在业主新兴镇政府要求下支付；2020年1月21日在劳动监察大队要求下支付。两笔款项均系政府部门为化解矛盾，公司在征得罗来明同意下将罗来明的工程款代为交付给原告，并未表现出公司同意和认可案涉工程由原告施工和公司应直接付款给原告。四、叶文金以自己的名义与原告签订协议，应由原告与叶文金之间处理，不应直接追溯到公司。五、叶文金与原告之间签订的协议和补充协议、结算单据、结算图纸、代付款清单等，公司均未参与且不知情。六、原告提供的结算图纸，与施工图纸部分内容不符，原告与叶文金之间的协议约定内容是否导致施工内容变更公司不清楚，原告与叶文金之间的工程款结算以他们自己的约定进行，与公司无关。

被告叶文金答辩称：一、挡墙项目是我叫原告做的，钱也由我负责，与罗来明和鼎力公司均无关系。二、原告违反合同约定，不按图纸设计要求施工，造成我方的经济损失必须赔偿，起码赔偿浆砌挡墙和干砌挡墙的差价。每立方差价148.33元，合计302.08立方，应赔偿44807.53元。三、合同明确约定按实际工程量计算，不按设计预算计算方量，按实做挡墙平方计算。四、合同写明付款时间是在工程按图纸设计要求全部完工验收后，付60%工程款。在工程未完工验收前，不需要支付原告工程款。五、原告不按图纸设计施工及合同规定施工，工程存在质量问题。原告要承担一切责任，并赔偿经济损失。

原告为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供如下证据材料：一、《协议》及《补充协议》各一份，待证合同约定内容。二、结算图纸一份，待证根据业主施工图纸换算，原告施工的具体工程立方量。三、丈量单据一份，待证原告和叶文金共同确认的工程量。四、银行分户明细对账单一份，待证鼎力公司支付原告工程款26000元、20000元的事实。经质证，被告鼎力公司对证据一、二、三表示不知情；对证据四真实性无异议。被告叶文金对证据一真实性无异议；对证据二有异议，认为应按实际施工的工程量计算，挡墙应按平方计算；对证据三在庭前证据交换中无异议，在庭审中提出单价非其本人备注；对证据四真实性无异议，第一笔付款知情，但第二笔付款未经其本人同意。

被告鼎力公司为证明其抗辩主张，在举证期限内向本院提供如下证据材料：一、《协议》及《补充协议》各一份，待证叶文金与原告约定内容。二、《工程项目内部承包协议》、《安全生产文明施工责任书》各一份，待证案涉工程的承包人为罗来明。三、《建设工程施工合同》一份，待证业主与鼎力公司约定内容。四、施工图纸三页、丈量记录一份，待证实际施工与设计图纸存在差异。五、领付款凭证四份、付款业务回单八份、原告身份证一份、工程收支明细一份，待证工程款已按进度支付给罗来明。经质证，原告对证据一、二、三真实性无异议；对证据四施工图纸真实性无异议，对丈量记录有异议，丈量时未通知原告参与；对证据五中支付罗来明的两笔款项无异议，对其他付款不知情。被告叶文金对证据一、二、三、五无异议；对证据四中施工图纸无异议，对证据四中丈量记录认为工程量应以审计为准。

被告叶文金为证明其抗辩主张，在举证期限内向本院提供如下证据材料：一、《协议》一份，待证叶文金与原告约定内容。二、手写记录单一份，待证为原告垫付的款项。三、丈量单据复印件一份，待证原单据上未备注单价。经质证，原告对证据一无异议，对证据二、三真实性有异议。被告鼎力公司对证据一无异议，对证据二、三表示不知情。

原、被告提交的上述证据，本院认证如下：经当事人质证对其真实性无异议的证据，本院予以采信，作为认定本案相关事实的依据。原告提供的证据二系原告制作的截面积图，其中现浇挡墙和现浇基础的截面积与业主图纸和实际施工基本相符，本院予以采信，作为工程立方量的计算依据。干砌挡墙根据协议约定，以平方为计算标准，不需结合截面积计算立方量。原告提供的证据三与被告叶文金提供的证据三除单价外其他内容一致。该丈量单据由叶文金制作后，交复印件于原告方。叶文金在庭前证据交换中对原告举证的复印件上内容未提异议，在庭审中对是否备注有单价提出异议，其质证意见前后不一，且未能提交其制作和持有的原件予以反驳，故本院对原告提供的丈量单据予以采信，作为结算依据。被告鼎力公司提供的证据中，证据四丈量记录系其单方制作，本院不予采信；证据五中除案涉两笔付款外，其余付款行为与本案不具有关联性，不作为本案证据使用。被告叶文金提供的证据二手写记录单系其单方制作，对其真实性无法确认，本院不予采信。

根据本院确认的证据，结合双方的庭审陈述，本院认定如下事实：2019年5月19日，被告鼎力公司承包原松阳县新兴镇张山头村（现合并为朱山村）停车场改造提升项目。双方签订《建设工程施工合同》，约定工程范围为施工图纸范围内的建设工程，工期自2019年5月20日起至2019年11月20日止，合同价651440元等内容。被告鼎力公司中标后，将该工程以内部承包方式交由罗来明施工，后于2019年7月3日签订书面《工程项目内部承包协议》，约定施工按照鼎力公司与业主新兴镇政府的《建设工程施工合同》执行。

2019年5月22日，叶文金与***、***签订《协议》，约定将项目中的挡墙部分承包给原告施工，内容为挡墙基础开挖、浆砌挡墙，按照业主图纸设计要求进行施工。挡墙按每平方150元承包，叶文金负责水泥、沙子运输到施工场所，其余全部由原告完成。按业主要求做好本工程60%工程量，叶文金预付生活费；全部按照图纸要求完工验收后，叶文金预付60%的工程款，2019年农历十二月底前付清余款。扣除5%质量保证金。同年8月15日，叶文金与涂谭兵签订《补充协议》，约定在原协议基础上增加“路堪现浇洞墙”，按每立方200元结算。做好后付生活费60%，年终付95%。2019年10月29日，案涉挡墙施工完成，原告与叶文金进行丈量，分七段注明了各挡墙的高度、长度，列明施工方式为现浇挡墙和干砌挡墙、现浇基础，并备注现浇挡墙单价为200元，干砌挡墙单价为110元。因叶文金未及时付款，2019年11月11日，原告经业主新兴镇政府协调，向鼎力公司领款26000元，领款用途写明为“松阳县新兴镇张山头村帮叶文金做古村路（落）挡墙工资款”；2020年1月22日，经县劳动监察大队协调，再收到鼎力公司付款20000元。因余款至今未付，原告向本院提起诉讼。

另查明，原告***、***、涂谭兵自认系合伙关系，共同承揽案涉挡墙施工工作。

另查明，张山头村停车场改造提升工程尚未竣工验收。

本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案的主要争议焦点在：一、被告鼎力公司是否需要承担付款责任。本案中，案涉《协议》及《补充协议》以叶文金个人名义与原告方签订，未将鼎力公司列为一方当事人，也未加盖鼎力公司公章，作为承揽合同的定作人是叶文金而非鼎力公司。施工作业应叶文金的要求进行，与叶文金进行工程结算，实际履行人是叶文金而非鼎力公司。原告方既未举证证明叶文金与鼎力公司存在劳动关系或其定作行为经过鼎力公司授权，不具备职务行为的客观基础和外部特征；也未能举证证明叶文金持有或出示过鼎力公司出具的任命书、授权委托书或其他具有让其相信叶文金有代理权的理由和依据，不符合表见代理的构成要件；鼎力公司的两次付款也是承揽工作完成后政府相关部门的协调行为，并未对叶文金的无权代理进行追认。综上，叶文金无权也未代表鼎力公司与原告方签订《协议》及《补充协议》，在不构成职务行为及表见代理，鼎力公司也未进行追认的情况下，依据合同相对性原则，承揽合同产生的付款责任应由合同当事人叶文金承担。鼎力公司非承揽合同当事人，不承担合同付款责任。

二、案涉工程款的金额及付款期限。2019年10月29日，原告与被告叶文金就案涉挡墙工程进行了丈量，所制作的丈量单据应作为双方的结算依据。其中，现浇挡墙和现浇基础的单价为每立方200元当事人无异议，结合其截面积换算工程量为671.61立方，工程价款为134322元，本院予以支持。原告主张压顶费用1350元，但协议对此未进行约定，丈量单据上也未予测量，不能证明该部分工程量应独立于挡墙工程另行计算和付费，本院不予支持。双方主要的争议内容为挡墙干砌是否符合约定及应按平方或立方计算工程量。对此本院认为，2019年5月22日签订的《协议》中既约定挡墙浆砌，又约定应按业主图纸施工。而根据业主图纸，挡墙并非全部浆砌，部分应干砌。原告与叶文金之间对挡墙施工方式的书面约定并不明确。事实上，浆砌与干砌系两种明显不同的施工方式，外观差异明显，成本也有差距。自2019年5月开始施工至同年10月完工，被告叶文金作为定作人均未对此提出异议。完工后，双方于2019年10月29日对挡墙工程进行了丈量，丈量单据备注了施工方式为干砌挡墙，并变更了《协议》约定的原浆砌单价150元为干砌单价110元，该丈量单据作为结算依据，应视为双方对施工内容的认可。原告主张干砌挡墙应按立方结算，《协议》约定按平方计算属于笔误，但未对此举证证明，本院不予采纳。根据双方的丈量单据，干砌挡墙面积302.08平方，单价110元，工程价款应为33228.8元。上述两项施工内容总价款合计为167550.8元。

关于付款期限。根据《协议》及《补充协议》约定，2020年1月24日（即农历十二月底）前应付95%的工程款。除鼎力公司代为支付的46000元外，被告叶文金依约还应付款113173.26元。对剩余5%的工程款，《协议》约定预留作为质量保证金，但未书面约定返还期限。原告主张如按进度付款，质量保证金可在工程竣工验收后返还，未依进度付款的不应预留质量保证金；被告辩称口头约定质量保证金预留期限为3年。质量保证金的性质为在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，鉴于当事人未就缺陷责任期做出明确约定，参照《建设工程质量保证金管理办法》关于“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，酌定本案缺陷责任期为自案涉承揽工作完成交付之日起即2019年10月29日起1年。现质量保证金的返还期限未满，对原告主张立即支付该部分工程款的诉请，本院不予支持。

综上，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告叶文金于本判决生效之日起十日内支付原告***、***、涂谭兵承揽款113173.26元。

二、驳回原告***、***、涂谭兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1498元，由原告***、***、涂谭兵负担216元，被告叶文金负担1282元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审 判 员　章苏红

二〇二〇年六月三十日

法官助理何玉香

代书记员　鲍林晨

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。