曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司与武城县人民政府一审行政判决书

山东省德州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鲁14行初40号

原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司，住所地河北省保定市曲阳县北养马村。

法定代表人范兴宾，总经理。

委托代理人纪晓欣，江西理公律师事务所律师。

委托代理人苏晓飞，曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司工作人员。

被告武城县人民政府，所在地址山东省武城县城区振华街51号。

法定代表人朱恩鹤，县长。

出庭负责人杜文陆，副县长。

委托代理人尹旭峰，武城县甲马营法律服务所法律工作者。

原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司不服被告武城县人民政府建设施工行政协议一案，于2016年12月25日以武城县运河文化长廊建设工程指挥部（以下简称运河指挥部）为被告向本院提起行政诉讼。本院立案后，移送武城县人民法院审理，2017年10月25日武城县人民法院以原告所诉被告不适格并拒绝变更为由裁定驳回原告的起诉。同日，原告以武城县人民政府为被告向本院提起诉讼，本院于2018年1月9日立案后，于2018年1月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月2日公开开庭审理了本案。原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司的委托代理人纪晓欣，被告武城县人民政府的负责人杜文陆及委托代理人尹旭峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司诉称，2014年，运河指挥部就“武城县六六河景观工程”中的“栏板工程”公开招标，经过公平竞标，原告取得了第二标段的施工权，中标价格为890430.31元，约定工期为60日。运河指挥部向原告发放了《中标通知书》，与原告签订了《建设工程施工合同》。由于工期短，任务重，被通知中标后，原告积极地购置石材、制作栏板、召集工人等，为履行合同作了充分的准备。然而，运河指挥部迟迟不通知原告到现场进行施工，原告多次催告，其均以种种理由推脱。原告一直相信政府的公信力，认为与政府签订的合同是有保障的。直到2016年，原告才被口头告知，这个工程不做了，且中标保证金不能退回。原告的律师向被告要求过出具运河指挥部的设立文件，遭到无理拒绝，只能以运河指挥部为被告先行起诉，后应武城县人民法院的要求，运河指挥部向武城县人民法院提交了设立文件，其由被告武城县人民政府依法设立。武城县人民法院向原告行使了释明权。为此，原告特具此状，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。诉讼请求：1.被告承担违约责任，依法退回中标保证金25000元，依法补偿原告的经济损失503159.72元，两项合计528159.72元。2.本案诉讼费由被告承担。

原告曲阳县润通石材雕塑有限公向本院提交了以下七组证据：

1.营业执照。证明原告的诉讼主体资格。

2.中标通知书、建设工程施工合同（包括协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书）、效果图。证明原告中标的事实、合同的主要条款、金额以及板材的尺寸等，中标通知书中说明了开工日期以发包人书面通知为准。

3.支出和收益的证明，包括：3-1.工资支付证明。3-2.购买石料违约被扣定金的证明。3-3.设备租赁证明。3-4.交通、食宿和标书制作费用证明。3-5.利润损失证明。证明原告为了签订和履行合同支付了专门负责此工程的田群宝和范兴宾工资、设备租赁费、购置石材定金，交通费资料费等成本，遭受了预期利润损失，以上合计528159.72元。

4.投标保证金缴纳凭证。证明原告投标时缴纳了10万元保证金，至今仍有2.5万元未退回。

5.通话录音、通话记录、联名函及运单。证明被告迟延履行，至今已不愿履行合同，又不出具书面的终止履行文书给原告，造成原告重大损失。

6.武城县人民政府文件。证明武城县人民政府是本案适格的被告。

7.证据7-1，德州市中级人民法院收取诉讼材料清单、起诉材料补正告知书。证明原告首次递交起诉材料的日期为2016年12月15日。

证据7-2，德州市中级人民法院行政裁定书，证明德州市中级人民法院将案件移送武城县人民法院管辖。

证据7-3，武城县人民法院行政裁定书。证明武城县人民法院查明运河指挥部系武城县人民政府设立的机构，以被告不正确为由裁定驳回起诉。

证据7-4，德州市中级人民法院收取诉讼材料清单。证明原告于2017年10月25日以武城县人民政府为被告再次提起诉讼。以上所有证据证明原告是在法定期限内起诉的。

被告武城县人民政府答辩称，原告与被告临时成立的运河指挥部所签订的建设工程施工合同并未生效。依据该合同中通用条款45条合同生效与终止中第一项的约定，双方在协议书中约定合同生效的方式为双方签字、盖章后生效。该合同仅有盖章没有签字，并且原告未进现场施工，合同并未履行，所以合同并未生效，被告不存在违约行为。依据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，原告已超过起诉期限，不能因为原告起诉错误的原因成为诉讼时效中断的理由。原告所诉的2.5万元的性质不是中标保证金，而是招标代理公司的代理费用，应向招标代理公司主张权利。本案中原被告双方仅有签订合同的行为，并未履行合同，原告所诉补偿经济损失没有事实和法律依据。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告武城县人民政府在举证期限内向本院提交了以下2组证据：

1.中标通知书、建设工程施工合同（包括协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书）。证明建筑工程施工合同约定经双方签字盖章后生效，合同只有盖章没有签字，所以未生效。该合同签订的时间为2015年2月26日，至原告起诉时已超过起诉期限。

2.武城县人民法院（2017）鲁1428行初19号行政裁定书。证明运河指挥部是被告设立的临时性指挥部。

为进一步查明案件事实，本院要求原、被告双方限期补充证据。2018年3月9日，被告武城县人民政府提交了武城县六六河景观工程项目招标文件。原告在本院指定期限内未提交补充证据。

经庭审质证，被告对原告的证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议。对第二组证据的真实性无异议，但认为建筑工程施工合同只有盖章没有签字，并未生效。对第三组证据的真实性、关联性、合法性均不认可，该组证据的证据形式不合法，单位出具证明无单位负责人签字，并且支出费用说明及工程利润索赔说明属于自证证据，不予认可。对第四组证据的真实性没有异议，但认为剩余的2.5万元不是保证金，而是山东鲁成招标有限公司的代理费用。对第五组证据的真实性、关联性、合法性均不认可，通话的录音原告未提交原始载体，证据形式不合法，对于通话的内容被告也不认可。联名函是原告自证证据，对内容不予认可，联名函中并没有收件人签字，被告并未收到联名函。快递单据不清楚，不能证明其邮寄的是联名函。对第六组证据无异议。对第七组证据的真实性没有异议，不认可原告的证明目的，不能因为原告起诉错误成为诉讼时效中断的理由。

原告对被告证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议。我们认为合同是真实有效的，有法定代表人的手章，还有发包方的公章，还有招标代理机构的公章。另外在中标通知书中还有武城县政府采购管理办公室的公章，首先对单位而言盖章是意思表示的形式，甚至只有盖章没有法定代表人的签字或手章合同都是有效的，况且本案有法定代表人的手章，我们作为合同相对方，对相应的手章可以理解为表见代理，所以合同是已经生效了的。另外合同没有约定以行政审批为生效要件。关于诉讼时效的问题不能以合同签订日期为起算点，实际上我们明确知道政府违约，这个工程不再继续做了是我们的证据五通话录音的时间，即2016年9月26日。所以我们在60日内起诉。被告当庭否定我方证据五的真实性，但对方迄今为止未向我方发出过任何书面或口头的中止工程的通知。我方起诉并未超出起诉期限。对第二组证据的三性都认可，在2016年12月15日我们收到德州市中级人民法院发出的材料补正通知书后，到了武城县人民政府，凭律师手续要求调取运河指挥部的设立文件遭到拒绝。

原告对被告提交的招标文件发表如下质证意见：对真实性无异议，对合法性有异议。政府违约，应对原告进行赔偿，招标代理费应包括在赔偿范围内。

本院对上述证据认证如下：原告证据1，能够证明原告的基本信息，可以作为认定案件事实的依据；原告证据2，能够证明原告与运河指挥部签订了建设工程施工合同，可以作为认定案件事实的依据。原告证据3中，证据3-1为原告与其他类案原告共同出具的自证内容，证据3-4、3-5为原告单方出具的自证内容，证据3-2、3-3为单方证明，真实性无法核实，以上证据的证明效力较低，且均无其他证据佐证，不能作为认定案件事实的依据。原告证据4，能够证明原告最初交纳了10万元保证金，可以作为认定案件事实的依据。原告证据5中，通话录音和通话记录真实性无法核实，被告亦不认可，不能作为认定案件事实的依据。联名函及运单能够证明原告曾向被告邮寄过联名函，可以作为认定案件事实的依据。原告证据6，能够证实2012年武城县委、县政府成立了运河指挥部，可以作为认定案件事实的依据。原告证据7，能够证明原告提起诉讼的过程，可以作为认定案件事实的依据。

被告证据1，能够证明原告与运河指挥部签订了建设工程施工合同，可以作为认定案件事实的依据。被告证据2，能够证明运河指挥部系临时机构，可以作为认定案件事实的依据。被告补充提交的招标文件，能够证明在招标时被告就投标保证金、招标代理费等进行了具体规定，可以作为认定案件事实的依据。

经审理查明，运河指挥部系被告武城县人民政府设立的临时性指挥部门，无独立诉讼主体资格。2014年6月25日原告针对运河指挥部招标的四个标段进行投标，并向被告的下属部门武城县公共资源交易中心的银行账户交纳了投标保证金10万元。2014年7月3日，运河指挥部发布中标通知书，确定原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司为武城县六六河景观工程项目栏杆工程施工（标段二）的中标单位，后运河指挥部将原告未中标的三个标段的投标保证金7.5万元退给原告。2015年2月26日，运河指挥部作为发包人与原告签订协议书，约定由原告承包武城县六六河景观工程标段五659.84米石栏杆工程，开工日期以发包人书面通知为准。因运河指挥部迟迟不通知原告开工，原告找相关部门协调，后被告知合同内容不再进行。原告不服，于2016年12月15日以运河指挥部为被告向本院提起行政诉讼，本院立案后，将该案移送武城县人民法院审理。2017年10月25日，武城县人民法院作出（2017）鲁1428行初19号行政裁定，以原告所诉被告不适格并拒绝变更为由裁定驳回起诉。同日，原告提起本案诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应退还原告的2.5万元投标保证金；二、被告是否应对原告进行经济赔偿。

关于被告是否应退还原告的2.5万元投标保证金的问题。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第十四条的规定，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。其次，涉案招标文件规定，招标代理费由中标人在签订合同前向招标代理机构支付。再次，涉案招标文件明确载有中标人投标保证金退还的内容，同时该文件未载明中标人的投标保证金会自动转化为招标代理费，因此，运河指挥部无权将投标保证金自动转化为招标代理费并自行支付给招标代理机构，无论合同是否生效或履行，其都应按招标文件的规定退还中标人缴纳的投标保证金。因运河指挥部系被告成立，并无独立资格，其法律责任应由被告承担，因此，原告要求被告退回2.5万中标保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于被告是否应对原告进行经济赔偿的问题。本案中，原告与运河指挥部签订的建设施工协议虽属于行政协议，带有行政性和合同性的双重性质，但各方当事人仍需遵循诚实信用、依约履责等一般的合同原则，原告与运河指挥部签订的协议书上约定“本合同双方约定签字、盖章后生效”，该协议书尾部盖有原告和运河指挥部的公章，原告的法定代表人杨双凤及运河指挥部当时的负责人孙国春亦在合同上签字或盖章，因此，该协议书已生效。在协议生效的基础上，开工日期应以协议载明的发包人运河指挥部的书面通知为准，但运河指挥部无正当理由不发送书面开工通知，已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽原、被告已在协议中约定了违约责任，但因双方并未约定违约金的具体数额或计算方法，只在专用条款中笼统地规定“发包方因任何缘故导致工程无法按合同执行时给承包方造成的损失全部由发包方承担”。因此，原告因上述协议不能履行所遭受的经济损失就是被告应当承担的违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”因此，原告应对自己的经济损失承担举证责任，但原告提交的工资证明、石材被扣定金证明、设备租赁证明、支出费用证明及工程利润索赔说明，证明效力较低，且均无其他证据佐证，在本院限定的补充提交证据期内，原告亦未能提供新证据证明其损失情况，因此，对于原告关于上述经济损失的主张，本院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告武城县人民政府于本判决生效之日起十五日内依法将投标保证金25000元整(大写贰万五仟元整)退还原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司；

二、驳回原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9082元，由原告曲阳县束阳园林雕塑工程有限公司承担8657元，被告武城县人民政府承担425元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　师延锋

审判员　　宋冬梅

审判员　　郭喜珂

二〇一八年六月二十九日

法官助理郝帅

书记员刘晨旭