武汉市裕升房地产置业有限公司阳光星城分公司与某某、某某、某某、原审被告武汉市裕升房地产置业有限公司、武汉市柏林建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂武汉中民终字第00193号

上诉人（原审被告）：武汉市裕升房地产置业有限公司阳光星城分公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街蔡甸大道。

负责人：罗英杰（又名罗大平），该公司总经理。

委托代理人：党慧直，湖北首义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月l8日出生，汉族。

委托代理人：黄卫国，湖北天明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年9月8日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月24日出生，汉族。

委托代理人：***，身份情况同上。

原审被告：武汉市裕升房地产置业有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡甸街汉乐村罗家山。

法定代表人：冯勇，该公司董事长。

委托代理人：党慧直，湖北首义律师事务所律师。

原审第三人：武汉市柏林建筑工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区张湾街横街4号。

法定代表人：冯胜利，该公司总经理。

委托代理人：吴绍华，该公司副总经理。

委托代理人：何甜，该公司职员。

上诉人武汉市裕升房地产置业有限公司阳光星城分公司（以下简称阳光星城分公司）因与被上诉人***、**、***、原审被告武汉市裕升房地产置业有限公司（以下简称裕升公司）、原审第三人武汉市柏林建筑工程有限公司（以下简称柏林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二初字第00356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年7月，***、**、***诉至一审法院，请求判令裕升公司、阳光新城分公司支付工程款1086176元、赔偿逾期付款损失582599元，并承担诉讼费用。

裕升公司、阳光星城分公司共同辩称，***等三人起诉没有事实和法律依据。阳光星城1#楼所有工程的工程款已结算完毕。***等三人主张工程款1086176元，没有经阳光星城分公司负责人罗大平的签字，商砼没有法律依据，结算单中商品混凝土的单价大于商砼实际单价，人工费没有法律依据，不应予以支持。裕升公司、阳光新城分公司不应支付工程款1086176元的逾期利息及其他逾期付款利息损失，工程款已付超，6%的税费由阳光星城分公司代缴，***等三人应支付柏林公司1%的管理费，支付阳光星城分公司2%的管理费，故其应支付9%的税费和管理费，整个工程结算10117687元（不含增加一层部分），应交910591.83元税费，应支付工程款9207095.17元，而实际支付10125696元（其中支付***6074815元，支付***和**4050881元），已多支付了918600.83元，同样增加一层部分也应计算税费。综上，***等三人起诉无事实及法律依据，应予以驳回。

柏林公司述称，备案合同已执行完毕，***等三人应支付柏林公司1%管理费，其他税费由阳光星城分公司代收，而***等三人已超拿918600.83元，另有一项档案费40000元没有计算在内。

一审法院审理查明，2008年4月18日，***与裕升公司汉乐阳光星城项目部（2008年8月18日，名称变更为阳光星城分公司）签订《阳光星城住宅楼工程内部承包合同》，约定***承包阳光星城1#楼东起1-3单元土建工程，开工日期为2008年4月18日，竣工日期为2009年元月18日，整栋主体结构至六层主体结构完工开始付实际工程进度的70%，以后每月按进度的70%拨付工程款，竣工验收后付至工程总造价的80%，备案证取回后付至工程总造价的93%，优质工程备案证取回后付至工程总造价的95%，留5%作质量保修金，保修期满后一次性付清（按国家规定保修期）。同日，**、***与武汉市裕升房地产置业有限公司汉乐阳光星城项目部签订《阳光星城住宅楼工程内部承包合同》，约定***、**承包阳光星城1#楼东起4-5单元土建工程，其他内容与前述合同相同。合同签订后，***等三人进场施工。

2008年6月15日，裕升公司通知柏林公司，裕升公司的商住楼（阳光星城）工程，现确定柏林公司为中标单位。次日，裕升公司与柏林公司签订《建设工程施工合同》，约定由柏林公司承建裕升公司的阳光星城商住楼工程，开工日期为2008年6月18日，竣工日期为2009年元月18日，合同价款15182811元（其中阳光星城1#楼工程造价10879607元）；采用固定价格合同，除钢材价格可调整外，其它不做任何调整，钢材价格按工程施工期间武汉市建设工程价格信息进行调整；按工程进度付款，于次月10日前转帐支付，基础完工支付20%，主体完工付至60%，装饰完工付至80%，验收合格付至97%，质保3%；结算价款审计完成后，10天内支付结算款，否则发包人承担违约责任；质量保修期土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，主体结构工程按设计图纸规定的使用年限。嗣后，***、***与柏林公司签订《项目工程内部承包合同》一份，约定将柏林公司与裕升公司签订的阳光星城1#楼工程项目承包给***、***完成，工程自2008年6月18日开工至2009年元月18日竣工，建筑面积14495.80平方米，合同价款10879607元；柏林公司按决算造价的1%提留管理费，个人所得税由***、***承担；税费由阳光星城分公司按有关规定代收代缴；1至18轴（即东起4至5单元）由***负责，19轴至42轴（即东起1—3单元）由***负责。

2011年10月21日，***、***与阳光星城分公司负责人罗大平签订《承诺》一份，约定双方各请预算员，对预算员各自下达委托书，全权委托对阳光星城1#楼进行结算，作为终结算；通过终结算得出的数据，双方认同遵守，不得进行指责；在结算中如双方预算员算出的数据合为一致，双方认可。同日，阳光星城分公司委托张军、徐开奖全权负责阳光星城1#楼工程决算。

2012年4月17日，阳光星城分公司与施工单位代表***签订《阳光星城1#楼结算程序协议书》，约定原合同十一层的工程量按双方核对的工程量按原投标的清单套价进行；双方签订工程量核对意见书，再进行清单套项，原现拌砼清单修改成商品砼清单，措施费执行原清单，但人工费应执行44元／工日，材料费除钢筋按施工期间价格调整外，其他均按原清单材料价格执行；合同外增加层及增加工程，变更增加及签证单工程，双方核对工程量无误后签意见书，再进行清单套项，该部分的人工、材料、机械均执行施工期间的价格（包括措施费，按清单规范执行）。

2012年7月5日，***等三人及其预算员刘德志与阳光星城分公司负责人罗大平及其预算员张军按招投标合同清单报价签署《阳光新城l#楼土建工程量核实表（11层）》确认价款为9696799元。次日，双方签署《阳光星城1#楼增加一层及屋顶构建弧形梁工程》确认价款为92万元。同月12日，双方签署《阳光星城1#楼变更及增加工程工程量核实表》确认价款为420888元。三项共计价款为11037687元。后阳光星城分公司预算员张军按《阳光星城1#楼结算程序协议书》及前述工程量核实表中商砼、人工、钢材三项指标计算书写了《1#楼人工商砼调整（十一层）》，载明商砼626144元，钢筋60000元，人工工日400032元，合计1086176元，并签字确认，***等三人及其预算员刘德志签字认可。裕升公司及阳光星城分公司已向***等三人支付阳光星城1#楼工程款共计10125696元（其中支付***6074815元，支付***、**4050881元），就质保金和税费裕升公司及阳光星城分公司提留911991元，双方对此无争议。

一审还查明，2009年10月10日，阳光星城1#楼工程竣工验收合格，2011年11月25日，办理了竣工验收备案。

一审法院认为，***、**、***作为自然人不具备建筑施工资质，其借用柏林公司名义承揽工程，系涉诉工程的实际施工人。涉诉工程已竣工验收合格，阳光星城分公司应向***等三人支付工程款。就涉诉工程的结算程序，***、***与阳光星城分公司负责人罗大平签订的《承诺》以及施工方代表***与阳光星城分公司签订的《阳光星城1#楼结算程序协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《阳光星城1#楼结算程序协议书》约定原合同十一层的工程量按双方核对的工程量按原投标的清单套价进行；双方签订工程量核对意见书，再进行清单套项，原现拌砼清单修改成商品砼清单，措施费执行原清单，但人工费应执行44元／工日，材料费除钢筋按施工期间价格调整外，其他均按原清单材料价格执行。***等三人及其预算员刘德志、阳光星城分公司负责人罗大平及其预算员张军按投标的清单套价签署《阳光新城1#楼土建工程量核实表（11层）》、《阳光星城1#楼增加一层及屋顶构建弧形梁工程》、《阳光屋城1#楼变更及增加工程工程量核实表》，对阳光星城1#楼11层主体工程、增加一层、变更及增加工程进行了结算。阳光星城分公司预算员张军依该协议书及上述工程量核实表，计算书写的《1#楼人工商砼调整（十一层）》符合双方约定，其确认现拌砼调整为商砼、钢筋调价、人工费调价，合计为1086176元，且***等三人的预算员刘德志予以认可。根据《承诺》约定，双方各请预算员，对预算员各下达委托书，全权委托对阳光星城1#楼进行结算，作为终结算；通过结算得出的数据，双方认同遵守，不得进行指责；在结算中如双方预算员算出的数据合为一致，双方认可。现双方预算员得出的数据合为一致，双方应予以认可，故裕升公司、阳光星城分公司关于所有工程的工程款已结算完毕，***等三人主张工程款1086176元，没有经阳光星城分公司负责人罗大平的签字，商砼没有法律依据，结算单中商品混凝土的单价大于商砼实际单价，人工费没有法律依据的抗辩理由，不予采纳。***等三人主ＸＸ光星城分公司应支付工程款1086176元的请求，依法予以支持。由于裕升公司、阳光星城分公司在起诉之前对工程款1086176元并未结算认可，***等三人主张裕升公司、阳光星城分公司赔偿逾期支付工程款造成的损失582599元，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于质保金和税费问题，***等三人将已结算工程款911991元交由阳光星城分公司提留，以支付质保金和税费，双方对此两项内容无争议，就质保金和税费不予处理。阳光星城分公司有独立的营业执照，应以其经营管理的公司资产独立承担民事责任，如其资产不能独立承担民事责任时，再由总公司承担责任。

一审判决：一、阳光星城分公司于本判决生效之日起十日内支付***、**、***工程款1086176元；二、如阳光星城分公司的资产不能独立承担本判决第一项支付***、**、***的民事责任时，由裕升公司承担清偿的民事责任。三、驳回***、**、***其他诉讼请求。本案案件受理费19819元，减半收取9909.50元，由***、**、***负担3459.50元，阳光星城分公司、裕升公司负担6450元。

判后，阳光星城分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回***、**、***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定《1#楼人工商砼调整（十一层）》符合双方约定错误。1、2011年10月21日的《承诺》第三条为“在结算中如双方预算员算出的数据合为一致，双方认可，需甲方调整乙方的，甲方毫不保留对算出的数据核实后，对乙方进行认可”。一审只引用了该条的前半部分，对后半部分视而不见。对工程的结算应由阳光星城分公司认可，而三份正规的工程结算单有罗大平的签字，经过了阳光星城分公司的核实，而《1#楼人工商砼调整（十一层）》未经核实。2、《阳光星城1#楼结算程序协议书》的签订时间是2012年4月27日，而双方在2012年7月通过三份结算单，已将所有工程结算完毕。在三份结算单中，所结算的现场搅拌混凝土的价款已超出了商品混凝土的价款，所结算的钢筋价款已超出了施工时段的钢筋价款，人工费依据招标价格结算，双方在结算时将人工费44元／工日又变更为35元／工日。3、按照《承诺》约定，对预算员的授权只是对工程价款算出数据，而不是委托对工程价款的结算签字确认，工程价款结算的签字确认权在阳光星城分公司或其负责人。二、***等三人主张的工程款1086176元没有事实及法律依据，不应得到支持。《1#楼人工商砼调整（十一层）》没有原件，是无效的证据，仅凭一审法院对张军的调查笔录不能认定双方对工程价款的结算。三、案涉工程是中标工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，《阳光星城1#楼结算程序协议书》中对工程价款的变动属合同实质性内容，故应以中标合同作为结算的依据。

***、**、***共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《承诺》第三条前半部分和后半部分不矛盾，并没有提出要甲方调整；《1#楼人工商砼调整（十一层）》是根据《阳光星城1#楼结算程序协议书》和《承诺》作出的，有事实依据；《1#楼人工商砼调整（十一层）》由阳光星城分公司全权代表张军制作并签字，张军对此也予以认可，该结算书就是原件，而且和其他证据可以形成证据链。

裕升公司、柏林公司均同意阳光星城分公司的上诉意见。

二审中，柏林公司提交其保存的《1#楼人工商砼调整（十一层）》一份，证明该份文件只是草稿，不能作为结算依据。阳光星城分公司及裕升公司对该份证据没有异议。***等三人认为不是新证据，该份文件背面有草稿的迹象，说明双方有协商的过程，同时背面的草稿也与结算协议书相悖，最终的文件应以正面双方签字为准。本院认为，该证据为原件，对真实性本院予以采信，但该证据不能达到其证明目的。

二审中，本院依职权对张军进行了调查，并作出调查笔录。阳光星城分公司及裕升公司对调查笔录真实性无异议，认为根据张军陈述，结算最后决定权在阳光星城分公司，张军对钢筋调差也不清楚，该笔录可以证明《1#楼人工商砼调整（十一层）》不能作为结算依据。***等三人对调查笔录真实性无异议，认为张军没有否认四份结算单是他与刘德志共同作出的，这四份结算单效力是一致的；《1#楼人工商砼调整（十一层）》是否具有结算效力不能由张军说了算，而应根据结算协议书、承诺和委托书确定；钢筋调差是根据市场行情，是概算的，双方对价格可以协商一致。柏林公司对调查笔录真实性和张军陈述均无异议。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***等三人在本案中借用柏林公司名义承揽工程，系涉诉工程的实际施工人，涉诉工程已竣工验收合格，阳光星城分公司应支付***等三人工程款。双方就主体工程、增加一层、变更及增加工程进行了结算，三项共计价款为11037687元，双方对该款项的支付和提留情况无争议。

根据《阳光星城1#楼结算程序协议书》，阳光星城分公司应支付商砼、钢筋、人工调差费用，同时主体工程、增加一层、变更及增加工程的结算中也并未包括上述调差费用。《1#楼人工商砼调整（十一层）》系由阳光星城分公司委托的预算员张军针对上述调差费用制作，***等三人委托的预算员刘德志也对此签字认可。虽然该文件未经阳光星城分公司负责人罗大平签字确认，张军在二审调查中认为其没有结算的权利，但根据《承诺》中“双方各请预算员，对预算员各下达委托书，全权委托对阳光星城1#楼进行结算，作为终结算；在结算中如双方预算员算出的数据合为一致，双方认可”的约定，《1#楼人工商砼调整（十一层）》应认定为双方对商砼、钢筋、人工调差费用的结算已达成一致，即商砼626144元、钢筋60000元、人工工日400032元，合计1086176元。故对***等三人主ＸＸ光星城分公司应支付工程款1086176元的诉讼请求，一审予以支持正确。阳光星城分公司作为裕升公司的分支机构，应以其经营管理的公司资产独立承担民事责任，如其资产不能独立承担民事责任时，再由裕升公司承担责任，故一审认定裕升公司应承担补充责任亦正确。

关于阳光星城分公司称本案应以中标合同作为结算依据的上诉理由。本案中中标合同由裕升公司和柏林公司签订，约定涉案工程固定总价10879607元，但柏林公司系对外借用资质，并未实际施工，而***等三人与阳光星城分公司并未履行中标合同，在实际施工中也发生了增加一层、变更及增加工程等导致施工范围和工程量变化的情况，故本案不应以中标合同作为结算依据，对阳光星城分公司的该项上诉理由，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19819元，由武汉市裕升房地产置业有限公司阳光星城分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李斌成

审　判　员　　叶玉宝

代理审判员　　骆朝辉

二〇一四年五月六日

书　记　员　　于　宁