兰州世纪建设工程有限公司、某某第二中学建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘08民终528号

上诉人（原审原告）：兰州世纪建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路573号建工时代1号楼1081室。

法定代表人：赵选平，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃赛莱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***第二中学，住所地***南湖镇北关村。

法定代表人：吴喜仓，系该校校长。

委托诉讼代理人：孙立。

上诉人兰州世纪建设工程有限公司（以下简称兰州世纪建设公司）因与被上诉人***第二中学（以下简称庄浪二中）建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2020）甘0825民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兰州世纪建设公司上诉请求：1．撤销***人民法院（2020）甘0825民初1336号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2．被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实错误，一审法院对案涉合同约定的固定总价是否应当核减以及如何核减的问题认定不清，适用法律错误。一审法院依职权调查程序违法，调查笔录与多份书证自相矛盾。一审法院对001号书证认定事实不清。补充鉴定的部分鉴定费未达到78600元，上诉人不应承担全部鉴定费。

庄浪二中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。固定总价应该是相对的，如果没有完成合同约定的施工内容谈合同总价款肯定不合理。土方在施工范围内，在施工过程中没有变更或者增加，土方也应该在招标的范围之内，不能将土方作为增加项目进行重复计算。400米跑道之外应该是9毫米硅PU。约定的合同与实际的施工面积相差17576.16平方米，这些相差的应该属于没有施工的范围，应该在总工程量中予以扣减。

兰州世纪建设公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令庄浪二中支付兰州世纪建设公司工程款2253566.4元及利息339866元（利息以2253566.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月14日计至2019年8月19日，2019年8月20日至工程款实际付清之日的利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算，现暂计至2020年7月31日）；2．本案诉讼费、鉴定费由庄浪二中承担。

一审法院查明事实如下，2015年10月10日，经***发展和改革局做出《关于***第二中学室外田径运动场初步设计的批复》，2015年12月15日，兰州世纪建设公司中标为该工程的施工人。2015年12月23日，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定该工程的计划开工日期为2015年12月19日，计划竣工日期为2016年12月18日；工程内容为新建400米标准塑胶体育场，建筑面积为19568.86平方米；工程承包范围为本工程施工图内所有建筑工程的施工；合同价为6548531.4元（含规费）；合同价格形式为固定合同价加签证，2015年12月19日兰州世纪建设公司开始施工，在施工工程中，对合同内容进行了部分变更，双方共签订7份《工程量签证单》，兰州世纪建设公司实际建筑面积为17992.7平方米，比合同面积减少1576.16平方米，对400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米只完成了基础施工，对面层未施工。2017年6月13日，双方及相关单位就涉案工程组织竣工验收，并出具《建设工程竣工验收报告》，后该工程投入使用，自工程开工至今被告共支付原告工程款5150000元。竣工验收后，兰州世纪建设公司对工程价款自行进行结算，结算工程签证部分工程价款为855035元，加上合同固定总价部分6548531.4元，结算工程总价款为7403566.4元，并将结算书提交给***财政局。***财政局接收原告的结算书后，2017年7月20日，***财政及***第二中学委托甘肃馨信工程咨询有限就涉案工程的工程造价进行鉴定，后经甘肃馨信工程咨询有限公司鉴定涉案工程的工程造价为4217706.54元，兰州世纪建设公司对该鉴定不认可，为此，2017年12月28日，双方及相关单位参加召开了结算审核会议，针对本案工程结算中出现的问题，进行了讨论，双方仍未就工程款结算问题达成一致意见，一审法院在审理过程中，兰州世纪建设公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经双方抽号确定由甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，随后法院便向甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司出具委托书及鉴定材料，甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司接受法院委托后，于2021年4月29日作出甘正造咨鉴字［2021］002号《关于***第二中学塑胶体育场司法鉴定的意见书》，该意见书建议：“经鉴定，投标总报价6548531.40元，总价中应扣减未施工价款498733.27元，合同总价部分实际工程结算价款为6046798.13元；签证单001号土方价款为694489.12元。”对该鉴定建议，庄浪二中提出异议，并申请鉴定人出庭，经庭审质证后，本院结合对该工程设计单位的调查审查认为，甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司做出的甘正造咨鉴字［2021］002号《司法鉴定意见书》存在瑕疵，为此，法院再次委托原鉴定单位作补充鉴定，2021年10月12日，甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司做出的甘正造咨鉴字［2021］002-2号《关于***第二中学塑胶体育场司法鉴定的意见书》，鉴定意见：”1、对400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米基础及面层（面层材质为9毫米硅PU）的造价鉴定，我公司的鉴定价格为1347151.17元。2、根据合同面积和实际施工面积的差额1576.16平方米的基础及面层进行造价鉴定，我公司的鉴定价格为521287.94元。3、对于签证2-签证7的工程量进行造价鉴定，我公司的鉴定价格为127590.69元；其中签证7乳化沥青粘层油在合同内已计入，签证单中予以扣减，扣减金额为11098.68元。

一审法院认为，本案的焦点问题是对兰州世纪建设公司工程款的核算问题。兰州世纪建筑公司的意见是按照合同固定价加变更签证的工程价来核算工程价款，不扣减其实际未做部分工程价款。庄浪二中的意见是按兰州世纪建设公司实际施工工程部分进行核算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》就合同价格形式明确约定“固定合同价加签证。”结合最高人民法院的司法解释和双方的合同约定，兰州世纪建设公司的工程款应按照实际施工量来核算，以固定合同价为基础，如在合同外增加了工程内容，对该部分工程款应计入工程款中，如对合同内工程未作或少作，对未作或少作工程价款应从固定合同价中扣减。关于工程量的确定问题是本案的重点问题，首先，对于兰州世纪建设公司在庭审中已认可的在合同内未作面积为1576.16平方米的价格应在固定合同价中扣减，扣减金额应以甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司在甘正造咨鉴字［2021］002-2号中的鉴定金额521287.94元为准；第二，对于400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米兰州世纪建设公司未作面层工程造价予以扣减，具体以沙土面层还是以9毫米硅PU面层核减，双方意见不一，兰州世纪建设公司的理由是施工图纸标示不清晰，其在投标时是以沙土面层投标，设计单位在《答疑》中亦明确施工图设计内容不包含400米跑道周边场地。庄浪二中的理由是施工图纸标示清晰，招标文件中已明确为9毫米硅PU面层。为此，法院依职权对设计单位进行了调查，设计院明确400米跑道之外的材质为9毫米硅PU，做法与两半圆做法一致。根据设计院的调查，并审核施工图纸，认定400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米的面层应以9毫米硅PU面层造价核减，核减金额应以原、被告在对甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司甘正造咨鉴字［2021］002-2号《司法鉴定意见书》在庭审质证中认可的金额1191301.2元为准（鉴定单位作出基础面层总造价为1347151.17元，按照其《工程造价表》核减基础造价后，面层造价应为1191301.2元）。第三，对于签证2-签证7的工程量应计入工程造价中，计入金额应以甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司甘正造咨鉴字［2021］002-2号《司法鉴定意见书》中的鉴定价格116492.01元为准。第四，关于签证1的价款是否应计入工程价款的问题。兰州世纪建设公司认为由于庄浪二中未提供施工现场的绝对高程，兰州世纪建设公司在投标时无法计算具体土方开挖及回填量，故未报价，在实际施工过程中，庄浪二中及监理单位已对兰州世纪建设公司土方开挖量及回填量通过工程签证单进行了确认，且该项目不在合同约定的施工范围之内，但在实际施工过程中增加了以上工程量，故对其工程造价应当计入工程款中，计入金额应以甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司作出的甘正造咨鉴字［2021］002号《关于***第二中学塑胶体育场司法鉴定的意见书》中鉴定的694489.12元为准；庄浪二中认为本项目招标文件规定的招标范围为施工图所有工程内容，根据招标设计图纸建筑总说明（建施-1）第四条“室外田径运动场0点绝对标高为正负0.000，由甲方会同有关职能部门现场核准后确定”为设计标高，这已表明在招投标阶段，投标单位已明知存在土方量的开挖，且未对场地土方提出异议，不存在兰州世纪建设公司诉称的庄浪二中未提供施工现场的绝对高程，兰州世纪建设公司在投标时无法计算具体土方开挖及回填量的问题；其二，招标控制价按图纸设计图集选配构造做法层的厚度计入土方，设计和控制价中已包含所有内容，土方回填是根据场地标高及图纸要求进行施工，土方量不得重复计算。根据兰州世纪建设公司提出庄浪二中未提供施工现场的绝对高程，兰州世纪建设公司在投标时无法计算具体土方开挖及回填量问题，依职权对设计单位进行了调查，设计院明确答复，在该设计图中总施-1中对场地的标高有显示，在总施-1中数值不一致表明该原有场地就有高差，具体高差多少需经过专业人员计算可得知，且根据总施-1数值的显示，投标人在投标时应知该场地存在土方开挖。根据设计院的答复，并审核施工图纸，场地土方开挖造价已包含在固定合同价中，对其造价不应再计入工程款中。综上分析认定，兰州世纪建设公司工程总价款应为4952434.27元。关于庄浪二中是否尚欠兰州世纪建设公司工程款的问题。根据双方当庭陈述及本院认定的事实可确认，庄浪二中已支付兰州世纪建设公司工程款5150000元，而兰州世纪建设公司实际为庄浪二中施工的工程总价款为4952434.27元，故庄浪二中学并未欠兰州世纪建设公司工程款，还多付款197565.73元。至于庄浪二中在庭审中提出要求兰州世纪建设公司退还多付款项的意见，因庄浪二中并未提出书面反诉请求，故不予合并审理，亦在本案中不作判处。综上所述，兰州世纪建设公司与庄浪二中在平等、自愿协商的基础上签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，应为有效合同，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。兰州世纪建设公司要求庄浪二中支付工程款，是行使其工程承包人的权利，法院是否支持其诉请，必须有发包人尚欠工程款的事实。就本案而言，根据庭审认定的事实，庄浪二中已依合同约定支付了兰州世纪建设公司的全部工程款，不存在工程欠款的属实，兰州世纪建设公司的诉讼请求因缺乏事实依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回兰州世纪建设工程有限公司对***第二中学的全部诉讼请求。案件受理费27540元，鉴定费78600元，由兰州世纪建设工程有限公司承担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一是400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米未作面层工程造价如何扣减；二是关于签证1的价款是否应计入工程价款的问题。

关于400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米未作面层工程造价如何扣减问题。一审审理中，双方对400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米未作面层工程造价具体以沙土面层还是以9毫米硅PU面层核减存在争议，甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司也分别针对沙土面层和9毫米硅PU面层作出两种造价结论。经查，根据双方签订的《建设工程施工合同》记载，构成合同内容的文件包括合同协议书、中标通知书、投标函、图纸、招标答疑会议纪要等。涉案工程庄浪二中在招标中并未明确双方争议的400米跑道之外红线之内的具体做法，且根据庄浪二中图纸会审技术交底及会议纪要天水建筑设计院关于***第二中学室外田径场图纸设计答疑证明，均明确施工图纸内容不包含400米跑道周边场地。但兰州世纪建设公司在投标函中对400米跑道之外红线之内的按沙土场做法进行了投标，并相应作出了报价。庄浪二中随即也向兰州世纪建设公司发出了中标通知书，认可了兰州世纪建设公司的投标，并签订了施工合同。兰州世纪建设公司对设计图纸之外的400米跑道之外周边场地做法发出的投标函，实质为要约，庄浪二中审查后，向兰州世纪建设公司发出的中标通知书实质为承诺，表明其同意兰州世纪建设公司对双方争议的400米跑道之外周边场地按沙土场的做法。庄浪二中认为该部分按9毫米硅PU面层施工，既没有招标通知书中的要约、设计图纸中也没有关于该部分施工内容的记载，双方签订的施工合同中更没有具体明确约定，其主张缺乏事实根据，不予采信。故双方争议的该部分工程造价应按照沙土场做法核减，根据甘肃正达恒瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，400米跑道之外红线之内面积为4073.23平方米未作面层沙土场工程造价为498733.27元，应予核减。一审法院按9毫米硅PU面层造价核减1191301.2元，缺乏事实根据，应予纠正。

关于签证1的价款是否应计入工程价款的问题。根据庄浪二中提供的招标设计图纸建筑总说明（建施-1）第四条“室外田径运动场0点绝对标高为正负0.000，由甲方会同有关职能部门现场核准后确定”为设计标高，表明涉案工程在招投标阶段，兰州世纪建设公司明知存在土方量的开挖，且未对场地土方提出异议，其以无法计算具体土方开挖及回填量，故未报价为由认为合同报价中包含土方施工量的风险应由其自行承担，涉案合同是固定价合同，作为甲方的庄浪二中已明确施工中存在的土方开挖及回填任务，兰州世纪建设公司应对其承诺承担责任。且招标控制价按图纸设计图集选配构造做法层的厚度计入土方，设计和控制价中已包含所有内容，土方回填是根据场地标高及图纸要求进行施工，土方量不得重复计算。涉案工程的设计单位也对此问题明确答复，在该设计图中总施-1中对场地的标高有显示，在总施-1中数值不一致表明该原有场地就有高差，具体高差多少需经过专业人员计算可得知，兰州世纪建设公司在投标时未对标高准确计算，作出的投标函让庄浪二中有理相信其承诺已经包含土方开挖及回填造价。故兰州世纪建设公司认为该部分另行计算工程量的意见不能成立。

综上，庄浪二中应付兰州世纪建设公司工程款为：6548531.4元-5150000元-498733.27元＋116492.01元=1016290.14元。

综上所述，兰州世纪建设工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销***人民法院（2020）甘0825民初1336号民事判决；

二、***第二中学给付兰州世纪建设工程有限公司欠付工程款1016290.14元及利息（利息以1016290.14元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年6月14日计至2019年8月19日，2019年8月20日至工程款实际付清之日的利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。）。

以上执行内容限判决送达后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27540元，由***第二中学负担13947元，由兰州世纪建设工程有限公司负担13593元。鉴定费78600元，由***第二中学负担39805元，由兰州世纪建设工程有限公司负担38795元。

二审案件受理费27540元，由***第二中学负担13947元，由兰州世纪建设工程有限公司负担13593元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕长录

审 判 员　曹海荣

审 判 员　李　艳

二〇二二年六月二十二日

法官助理　李利萍

书 记 员　任妮娜