云南某某建设工程有限公司、云南坤鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云04民终1255号

上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区上庄村红云路旁天骄北麓******。

法定代表人：马会堂，总经理。

上诉人（原审被告）：云南坤鑫建筑工程有限公司。住所。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路兴隆花园**团**第****div>

法定代表人：尚琼，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：潘行建，云南华纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：李明丛，男，1975年2月9日生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年4月24日生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。

委托诉讼代理人：张红平，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：元江哈尼族彝族傣族自治县交通运输局。住所地：云南。住所地：云南省元江县红河街道红河社区凤凰路**

法定代表人：冯德华，局长。

委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：尹慎，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告***与被告云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）、元江哈尼族彝族傣族自治县交通运输局（以下简称元江县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院于2018年12月26日作出（2018）云0428民初60号民事判决，**公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年5月16日作出（2019）云04民终367号民事裁定，将本案发回重审。重审中，一审法院追加云南坤鑫建筑工程有限公司（以下简称坤鑫公司）、李明丛为共同被告，审理后作出（2019）云0428民初709号民事判决，**公司、坤鑫公司、李明丛均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

**公司、坤鑫公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对二上诉人的诉讼请求；诉讼费由***承担。事实及理由：1.**公司与坤鑫公司形成工程承包关系，且坤鑫公司具有公路工程施工资质，**公司对实际施工人李明丛的债务不承担连带责任。**公司中标涉案工程后，与坤鑫公司签订《内部承包合同》，将工程内部承包给具有公路工程施工资质的坤鑫公司，包工包料的合同价款为8993013.80元，且明确约定项目专用章不得加盖于各类合同、分包协议、责任书、结算书等，该项目至今未经业主方验收和结算。施工中，**公司一直按约定将工程款汇入坤鑫公司指定的账户，现已支付8932501.77元，加上应收管理费50000元和发票税金282692.47元，**公司已不欠坤鑫公司工程款。本案**公司仅与坤鑫公司存在合同关系，与李明丛不存在合同关系，李明丛不是**公司项目部的工作人员，而***是李明丛姐姐的儿子，***的款项均是由李明丛安排人员支付，**公司从未支付过***款项，故**公司对李明丛的债务不承担连带责任，***针对**公司的诉讼请求应予驳回。2.坤鑫公司与李明丛形成工程转包关系，工程款已超额支付给李明丛，坤鑫公司对李明丛的债务不承担连带责任。坤鑫公司与李明丛签订《建设项目施工内部承包合同书》，将涉案项目转包给李明丛（李明丛与李树坤、邓恒勇合伙），合同价为8993013.80元，扣除坤鑫公司的收益90万元，还需支付8093013.80元，现坤鑫公司支付至李自才账户的款至少有8213340元，已超额支付，且李明丛还向坤鑫公司借款130多万元。2020年6月22日，李明丛与坤鑫公司签署《结算表》，明确超付工程款532464.08元及其他相关费用，李明丛还欠坤鑫公司1206584.08元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释第26条的规定，坤鑫公司作为转包人，仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。因坤鑫公司已超额支付，且李明丛也并非坤鑫公司的工作人员，故对李明丛的债务，坤鑫公司不应承担连带责任。

李明丛上诉请求：对***主张拖欠的工程款无异议，但本案应当追加李树坤、邓恒勇作为共同被告一起承担付款责任。理由为：坤鑫公司向**公司承包涉案项目后，由李有云与李树坤签订承包合同，将工程转给李树坤，李树坤又邀请李明丛与邓恒勇参与施工，三人是合伙关系，故拖欠的工程款不应由其一人承担。一审中其已经提出该问题，但一审法院未采纳其的意见。

***答辩同意原判。

元江县交通局答辩同意原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决**公司、坤鑫公司、李明丛支付其尚欠的劳务费509592元；2.判决**公司、坤鑫公司、李明丛自2018年1月17日起至上述款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%支付利息；3.判决元江县交通局在欠付工程款范围内承担连带责任；4.诉讼费由**公司、坤鑫公司、李明丛、元江县交通局承担。

一审法院认定事实：元江县2014年建制村通水泥路项目建设管理处系元江县交通局的内设机构。**公司于2013年11月1日成立，工商登记经营范围为公路工程、土石方工程、地基基础工程、地基基础工程、公路路面工程、公路交通工程等。坤鑫公司于2013年1月21日成立，工商登记经营范围为公路工程、土石方工程、地基与基础工、地基与基础工程、公路路基工程等。

2015年，李有云作为**公司的委托代理人，以**公司的名义参与投标元江县2014年农村公路建制村通畅建设项目第五合同段（红草线）工程并中标。2015年7月15日，元江县2014年建制村通水泥路项目建设管理处作为发包人，与承包人**公司签订《元江县2014年农村公路建制村通畅建设项目第五合同段（红草线）建设合同》，约定**公司承包红草线农村公路建设施工项目，起点位于红光，止点位于毛草地，总长15.711公里；建设内容包括路基、路面、排水、涵洞工程等及缺陷修复（详见施工图纸和工程量清单）；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为8993013.80元；承包人项目经理马会堂，承包人项目总工李建平；承包人应按照监理人指示开工，工期为6个月；承包人依法纳税；开工预付款为合同价的8%，工程进度款按每月（次）经监理工程师签认的工程量金额的95%支付；质量保证金5%合同价；农民工工资保证金3%签订合同价；工程质量交工验收、竣工验收评定合格；缺陷责任期自实际交工日期起计算1年；保修期自实际交工日期起计算2年。李有云在该合同法定代表人或委托代理人一栏签名。

2015年7月16日，甲方**公司与乙方坤鑫公司签订《建设工程项目施工内部承包合同》，约定工程项目、合同价款、承包施工范围、工期等内容与前述《元江县2014年农村公路建制村通畅建设项目第五合同段（红草线）建设合同》一致；承包方式为乙方包工包料，由乙方负责全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包人工、包质量、包竣工验收、包保修、包税金等，以及本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的甲方应履行的权利和义务条款；甲方计取工程总造价0.5%的管理费。杨育熙在该合同承包责任人一栏签名。

之后，杨育熙以甲方**公司代表的名义，与乙方李明丛签订《建设项目施工内部承包合同书》，合同载明签订日期为2015年7月20日，约定甲方将红草线工程转包给乙方施工，合同签约价8993013.80元；乙方自筹资金、自负盈亏，自担风险，并承担和履行甲方与建设单位签订的施工合同规定的承包人的全部责任和义务；甲方向乙方收取定额收益900000元，乙方按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由甲方承担的各项费用，并承担履行施工合同所发生的各种赋税。

李明丛设立**公司元江项目部开展施工业务，雇请赵志强为该项目部负责人，雇请李自才管理财务。后赵志强与***达成口头协议，约定由***承包红草线工程施工劳务，混凝土的单价为123.60元/立方米，边沟沟帮单价为123.60元/立方米，涵洞及挡土墙单价为100元/立方米，并由***为项目部提供砂石料运输劳务。***随之组织人员进场独立施工。2016年8月22日，***做完承包的工程后退场。

2016年8月29日，赵志强以**公司元江项目部的名义向***出具《暂支付结算单》，载明2014年元江县农村公路建制村通畅项目于2016年8月29日，主体工程已完成，经项目部相关人员和施工方商议达成共识，暂做结算，至全面完工后详细清算后做多退少补，详细暂结算如下：1.混凝土：主体路面15km（余700m未结算）15000×0.2×4.5＝13500方×123.6元＝1668600元；岔道k0+120长220m×宽4m×0.2高＝176方×123.6＝21753.6元，k14+566长66m×3.3m×0.2高＝43.56方×123.6＝5384元。2.涵洞和挡土墙k1+505475.4方，k2+13024.3方，k3+83045.01方，k4+360500.79方，k9+893190.83方，k10+62990.6方，k10+900173.48方，k11+21188.66方，k15+54726.77方，k15+65247.98方。综上，挡墙和涵洞总量为1663.82方×100元＝166382元。3.边沟沟帮（暂计量10km）10000m×0.55×0.3=1650方×123.6元＝203940元。以上3项合计金额为2066059元。2016年12月20日，赵志强在李明丛在场的情况下向***出具《工程量证明单》，载明：关于元江县2014年农村建制村通畅项目第五合同段（红草线），对于施工方***工程款一事，所有项目已完成，混凝土路面还未记量135方，边沟还未记量641.85方，边沟沟底833.4方，以上方量还未记账，暂此说明证明。对于涵洞及挡土墙，未记量4个圆管涵，返工涵洞1个，未记完涵洞量1个，所有涵洞及挡墙暂估560方，待所有量记完来多退少补，以上说明量为暂估量，不做为结算量。1610.25×123.6＝199026.9元，560×100＝56000元，合计255026.9元。以上施工劳务费共计2321085.90元。

2017年5月23日，***向一审法院起诉，请求判令**公司、赵志强支付运输劳务费、工程劳务费659592元及相应利息，后尚琼通过银行转账向***支付150000元，***撤回了起诉。

***退场后，建设方增加了红草线项目的部分工程，**公司完成了新增工程。至此，红草线工程全部完工，并于2019年7月7日交工，工程经验收合格。现元江县交通局与**公司、**公司与坤鑫公司或者**公司与李明丛、坤鑫公司与李明丛之间均未结算。

李明丛无建设工程施工资质，***无建设工程劳务分包资质，尚琼系坤鑫公司的法定代表人，红草线项目施工期间，尚琼多次用其名下银行账户向李自才转账支付红草线工程款。杨育熙系坤鑫公司股东，李有云系坤鑫公司股东、副总经理。2015年10月8日至2017年1月18日，元江县2014年建制村通水泥路项目建设管理处向**公司支付工程款9209220.24元。2015年10月11日至2017年7月11日，**公司向坤鑫公司支付工程款8932459.50元。2015年10月12日至2017年6月29日，坤鑫公司向李明丛支付工程款8209340元（含支付***的150000元）。***提供砂石料运输的劳务费547019.50元已收讫，其中**公司提交的部分运费《付款单》上加盖有**公司元江项目部的印章，在项目负责人栏有赵志强的签名，财务栏有李自才的签名。

原审中，杨育熙作为**公司的委托诉讼代理人参加诉讼，职务为**公司工程管理部部长。一审法院调取的红草线工程计量报表传递单、中期支付证书报表、清单支付报表中，均盖有**公司元江项目部的印章及元江县2014年建制村通水泥路项目建设管理处的印章，并有**公司法定代表人马会堂的签名；在分次计量单、中间计量单中盖有**公司元江项目部的印章及元江县2014年建制村通水泥路项目建设管理处的印章，并有**公司项目总工李建平的签名。

2018年1月17日，中国人民银行规定的一至五年期贷款基准年利率为4.75%。自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。

本案审理中，坤鑫公司认可杨育熙与李明丛签订《建设项目施工内部承包合同书》是代表坤鑫公司，称该合同列杨育熙为**公司代表系打印错误。李明丛对***主张的施工工程量无异议，双方确认***的施工劳务费为2321085元，李明丛支付了部分款项（含尚琼转账支付***的150000元），现尚欠466611元。**公司、坤鑫公司、元江县交通局对***主张的施工工程量有异议，经释明，***、**公司、坤鑫公司、元江县交通局均不同意申请鉴定。2020年1月13日，红草线工程监理方玉溪市交通监理咨询有限责任公司元江县农村公路工程总监办应法院函询，出具了一份《红草线工程量统计表》，载明2016年8月20日前，签认现浇C15片石边沟2592.15m3，M7.5浆砌挡土墙1577.89m3，现浇C15片石挡墙643.21m3，厚20cm砼面68855.62m3，钢筋砼盖板涵（2×2）29m；2016年8月20日后确认钢筋砼盖板涵（1×1）13m，钢筋砼盖板涵（2×2）8m；单圆管涵（直径60cm）109m,单圆管涵（直径80cm）28m,单圆管涵（直径100cm）36m等。李明丛对***完成上述施工工程无异议；**公司、坤鑫公司对2016年8月20日前签认的工程数量无异议，但对之后签认的数量不认可，提出应以结算为准；元江县交通局对***是否做过涉案工程表示不清楚，不发表质证意见。

一审认为，元江县2014年建制村通水泥路项目管理处系元江县交通局的内设机构，非独立法人，该管理处与**公司签订《元江县2014年农村公路建制村通畅建设项目第五合同段（红草线）建设合同》约定的权利和义务，应由元江县交通局承受。综合双方诉、辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷？二、**公司、坤鑫公司的被告主体是否适格？李明丛、**公司、坤鑫公司、元江县交通局应否向***支付施工劳务费和利息？如何承担？三、***的施工劳务费如何确定？

关于焦点一，李明丛承接红草线工程后，设立**公司元江项目部并以该项目部名义开展施工业务，雇请赵志强为项目部负责人，赵志强与***达成口头协议，将红草线公路路面混凝土、涵洞及挡土墙、边沟沟帮等工程的施工劳务分包给***，约定按工程单价及工程量结算价款，而非以工日单价和工日数量结算，且达成协议后***组织人员进行了独立施工，完成了施工项目。因此，李明丛与***之间并非一般的劳务关系，而是建设工程施工劳务分包关系，属于建设工程施工合同的范畴，故本案的法律关系为建设工程施工合同关系，***以建设工程施工合同纠纷提起诉讼合法有据，对**公司、坤鑫公司提出本案为劳务合同纠纷的辩解意见，不予采纳。

关于焦点二，李有云系坤鑫公司股东、副总经理。杨育熙系坤鑫公司股东，**公司工程管理部部长。李有云以**公司委托代理人的身份以**公司名义参与投标红草线工程，中标后与发包方元江县交通局签订建设合同，后杨育熙以**公司代表的名义与李明丛签订内部施工合同，坤鑫公司认可杨育熙代表其公司签订合同，故可以认定坤鑫公司借用**公司的资质承揽红草线建设工程的事实，坤鑫公司与**公司不仅因双方签订内部承包合同而有转包关系外，还存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，**公司、坤鑫公司作为本案被告主体适格，对两家公司提出非适格被告的辩解意见，不予采纳。

李明丛承揽红草线工程后，设立**公司元江项目部开展施工业务，赵志强系该项目部负责人，其与***就红草线项目施工劳务达成口头协议，系履行职务的行为，对李明丛具有拘束力。***分包红草线施工劳务后，组织人员进行施工并完工，现无证据表明***在与赵志强缔约时及履行协议过程中存在恶意和过失，而**公司在施工过程中使用了该项目部的印章，因此，即使该项目部非**公司设立，赵志强的行为已构成对**公司的表见代理，故赵志强与***达成的红草线项目施工劳务协议，对**公司产生拘束力。坤鑫公司挂靠**公司承揽红草线工程，施工中，坤鑫公司法定代表人尚琼多次向**公司元江项目部财务管理人员李自才支付工程款，也向***支付过施工劳务费，因此，两家公司之间，坤鑫公司系红草线工程的具体操作者，赵志强与***达成的上述协议，对坤鑫公司也产生拘束力。故对***要求李明丛支付尚欠施工劳务费的诉讼请求予以支持，且应由**公司、坤鑫公司承担连带支付责任。元江县交通局已向**公司支付工程款9209220.24元，超过了8993013.80元的合同价款，***完工后新增的工程非***施工完成，故新增工程的工程款是否支付与***无关，其要求由元江县交通局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***起诉时，红草线工程尚未交付，也未结算工程价款，故其要求从起诉之日即2018年1月17日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，予以支持，但自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止，并由**公司、坤鑫公司连带支付相应利息。

关于焦点三，李明丛对***主张的工程项目及工程量无异议，双方确认***的施工劳务费为2321085元，李明丛尚欠***466611元。**公司、坤鑫公司、元江县交通局对***主张完成的工程量及价款提出异议，但经释明，***、**公司、坤鑫公司、元江县交通局均不同意申请鉴定。2020年1月13日，监理方玉溪市交通监理咨询有限责任公司元江县农村公路工程总监办出具的《红草线工程量统计表》明确了2016年8月20日前后签认的各项工程的工程量，通过与***作为诉讼请求依据的赵志强出具的《暂支付结算单》《工程量证明单》载明的工程对比，赵志强出具单据载明的工程量少于签认的工程量，**公司、坤鑫公司、元江县交通局未举证证明***主张的工程项目及工程量由他人完成，结合***于2016年8月22日退场的事实，对其主张的工程项目及工程量予以采纳。现施工工程已交工验收合格，参照***与赵志强约定的单价，确定***完成的施工劳务费为2321085元，其与李明丛确认尚欠劳务费466611元，予以采纳。

一审判决：“一、被告李明丛于判决生效之日起十五日内向原告***支付尚欠的施工劳务费466611元，并以尚欠的施工劳务费为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、被告云南**建设工程有限公司、云南坤鑫建筑工程有限公司对被告李明丛的上述第一判项债务承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。”

二审中，坤鑫公司提交一份2020年6月22日与李明丛签订的《工程承包最终结算书》及附件，证明：李明丛与坤鑫公司形成工程转包关系，坤鑫公司已超额支付工程款，未拖欠李明丛款项，对李明丛的债务不承担责任，***针对坤鑫公司的诉请应予驳回。

经质证，**公司对该份证据无异议；***提出异议，认为本案还未最终判决，双方就约定由李明丛承担债务不当；李明丛对结算书中其本人的签字无异议，但提出是坤鑫公司将内容全部弄好后，杨育熙拿给其让其签字的，其对内容不认可；元江县交通局表示不清楚情况，不发表意见。

本院经审查认为，坤鑫公司提交的结算书，除涉及***主张的款项外，还涉及与该项目有关的其他往来款项与结算，其中，双方约定本案判决应赔付的各种费用由李明丛承担，因***未参与结算，也不认可，对***无法律约束力。坤鑫公司在本案中应否承担责任，将依照法律规定评析。其他内容与本案无关，不作评判。

经二审审理，查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院依法确认。

本院认为，一审认定李明丛欠***施工劳务费466611元，是在各方当事人均不申请鉴定的情况下，根据***提交的由赵志强出具的《暂支付结算单》和《工程量证明单》，与监理方出具的《红草线工程量统计表》进行对比，并经李明丛与***核对后所确认，应予认定。本案二审争议焦点是：1.应否追加李树坤、邓恒勇为共同被告参加诉讼？2.**公司、坤鑫公司应否与李明丛承担连带支付***施工劳务费的责任？

关于焦点1，本案系发回重审的案件，与杨育熙签订合同的相对方是李明丛，李明丛在一审中未提出追加当事人的申请，即使存在李明丛与他人有合伙关系的事实，也可以另行解决，故本案未追加李树坤、邓恒勇参加诉讼并无不当，一审程序合法，对李明丛的上诉请求不予支持。

关于焦点2，经审理查明，坤鑫公司股东李有云以**公司委托代理人的名义与元江县2014年建制村通水泥路项目管理处签订《元江县2014年农村公路建制村通畅建设项目第五合同段（红草线）建设合同》，之后，**公司与坤鑫公司签订《建设工程项目施工内部承包合同》，将工程内部承包给坤鑫公司，合同内容与第一份合同基本一致，并约定**公司收取工程总造价0.5%的管理费，后杨育熙又以**公司的名义与李明丛签订《建设项目施工内部承包合同书》，将工程内部承包给李明丛，收取定额收益900000元，双方约定的工程价款与上述两份合同一致，**公司、坤鑫公司均认可杨育熙的行为是代表坤鑫公司。根据以上事实能够认定：坤鑫公司借用**公司的名义与资质承接工程，再将工程全部转包给李明丛，无论是**公司还是坤鑫公司都不履行合同义务，但从中提取了相应的管理费或固定收益。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”李明丛没有相应资质，其承包工程后，以**公司元江项目部的名义开展施工业务，将红草线施工劳务部分交由***完成，故对于拖欠***的劳务费，应由李明丛承担支付责任，**公司、坤鑫公司承担连带支付的责任。一审认定赵志强的行为构成对**公司的表见代理，坤鑫公司系涉案工程的具体操作者，赵志强与***达成的施工劳务协议对**公司及坤鑫公司均产生拘束力不当，但不影响案件的最终处理。

综上，**公司、坤鑫公司、李明丛的上诉请求均不成立，不予支持。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8820元，由云南**建设工程有限公司、云南坤鑫建筑工程有限公司、李明丛负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄延林

审判员　　殷红珍

审判员　　段　娟

二〇二〇年十二月二十二日

书记员　　邹　欣