湖北欧本钢结构有限公司、河南矿冶起重机有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终2175号

上诉人（原审原告）：湖北欧本钢结构有限公司，住所地湖北省枝江市经济开发区仙女工业园仙女一路2号。

法定代表人：吴波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔雁，湖北三峡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南矿冶起重机有限公司，住所地河南省长垣县恼里镇起重机械工业园区矿山大道南段路西。

法定代表人：王素珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨波田，河南弘治律师事务所律师。

上诉人湖北欧本钢结构有限公司（以下简称欧本公司）因与被上诉人河南矿冶起重机有限公司（以下简称矿冶公司）买卖合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

欧本公司的上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求的本案应适用定金罚则或发回重审。事实和理由：1、双方当事人在《工业品买卖合同》中约定的货款结算：预付20%定金，提货时付40%，安装完毕付20%，调试验收合格后付10%，剩余质保金10%一年内付清。虽然定金表述在结算条款中，但定金有书面形式约定是确定的，而约定的金额合法又实际交付。根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，应认定双方当事人约定的定金已生效。2、认定是否是定金应从合同约定内容和交易习惯来认定。在买卖合同中将定金抵作货款并作为预付款是符合交易习惯，将定金约定在结算条款不能否定对定金约定。3、原审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定，属适用法律错误。4、原审认为欧本公司主张定金权利的民事法律关系不存在，应依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，告知欧本公司可以变更诉讼请求，未告知程序违法，应发回重审。

矿冶公司辩称，欧本公司的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。

欧本公司向原审法院提出诉讼请求：判决：1、解除欧本公司与矿冶公司签订的《工业品买卖合同》；2、矿冶公司双倍返还欧本公司定金25.2万元，返还已支付的货款10万元并承担鉴定费。

原审法院认定的事实：2018年9月8日，欧本公司与矿冶公司签订《工业品买卖合同》约定，欧本公司向矿冶公司购买杰起牌门式起重机一台，价格63万元；质量标准按国标制作，各项配置见附件清单；货款结算预付20%定金，提货时付40%，安装完毕付20%，调试验收合格后付10%，剩余质保金10%一年内付清；本合同自双方代表签字，收取预付款之日起生效，自合同生效之日35日内安装完毕。该合同文本由矿冶公司提供。9月13日，欧本公司与矿冶公司就起重机的技术参数及厂家配置附的清单进行了确认。次日，欧本公司按合同约定向矿冶公司支付12.6万元（定金），其电子回单的备注栏均注明为货款。10月12日，矿冶公司将起重机设备运至欧本公司工地，由于欧本公司资金准备不足，经与矿冶公司协商，双方达成补充协议：欧本公司当日向矿冶公司付款10万元，矿冶公司安排人员进场卸货，按合同要求验货并组织安装，欧本公司承诺一周内支付合同节点内应付款项。欧本公司当日向矿冶公司付款10万元。次日，欧本公司在对矿冶公司的货物验收时发现货物与合同约定不符，遂向矿冶公司提出整改督办函，提出七大问题（1、采购要求为花架门机，而到货为钢管支腿工程门机；2、合同要求金属结构件除锈涂刷底漆中间漆面漆〈黄色〉，实际未除锈面漆桔红色；3、大梁及行车台车焊接质量差，存在严重质量缺陷；4、主起升卷筒结构形式单薄且未见质量证明资料；5、主起升电动机合同要求37KW，实际到货30KW；6、50T吊钩未见材质证明书和合格证；7、主起升钢丝绳合同要求贵州钢丝绳，实际到货河南中威）。10月16日，矿冶公司复函对上述七大问题表示整改（1、焊接和油漆问题，因双方标准不一，矿冶公司同意由欧本公司加强焊接工艺和油漆处理，费用由欧本公司合理扣除；2、同意更换花架支腿；3、补齐主起升卷筒质量证明材料；4、更换主起升电机37KW；５、补齐50T吊钩合格证及材料；6、同意更换为贵州钢丝绳品牌）。10月18日，针对矿冶公司复函同意整改的问题，矿冶公司未提供完整的消除缺陷的解决方案，且安装时间也无法确认，欧本公司再次函告矿冶公司：如不及时解决上述问题，欧本公司将于4日后（2018年10月22日）向辖区内特种设备检验院提交产品检验，并委托第三方机构出具焊接检验报告。10月20日，矿冶公司再次复函欧本公司：积极配合解决焊接及油漆问题、补齐相关质量材料证明合格证手续并保证10天内将问题解决完毕。10月29日，因矿冶公司未按双方当事人函告往来解决起重机技术参数和厂家配置问题，欧本公司向矿冶公司发出索赔函。11月2日，矿冶公司以律师函的形式拒绝欧本公司索赔请求。2019年2月25日，欧本公司委托武汉鑫海裕隆测试工程有限公司（以下简称鑫海裕隆公司）对本案的起重设备的行车主梁进行鉴定，检测结论：对MGG50/10-30A3通用门式起重机工程共48道焊缝进行20%超声波检测，根据GB/T19418-2003标准B级要求对下述部位进行UT，不符合GB/T19418-2003标准1级验收要求，评定为不合格。

原审法院认为：欧本公司与矿冶公司自愿签订的买卖合同，系双方真实意思表示，不违反禁止性法律规定，合法有效。合同履行过程中，双方达成的补充协议及往来函件，应视为对原合同的有效补充，与原合同具有同等法律效力。鑫海裕隆公司具备司法鉴定资质，鉴定人员有鉴定资格，出具的鉴定报告真实有效，予以采纳；矿冶公司辩称该鉴定报告为欧本公司单方委托，矿冶公司未接到通知等原因否认鉴定报告效力，未提供相反证据证明，对其辩解不予支持。合同当事人均应按合同约定全面履行各自义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人可以请求解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。矿冶公司出售的起重机成套设备与合同约定不符，且行车主梁为不合格产品，经过双方多次函件往来，矿冶公司均未按合同约定消除产品缺陷，可以认定矿冶公司不能履行合同主要义务导致欧本公司不能实现合同目的，欧本公司据此请求解除合同，符合法律规定，予以支持。矿冶公司辩称导致合同不能履行的原因系欧本公司未按合同约定付款所致，与双方补充协议的约定不符，不予支持。定金应当采用书面形式约定，并明确定金性质。分析双方所签买卖合同，无明确违约责任以及定金条款，仅在货款结算方式中表述为“预付20%定金”，亦未明确为定金性质，而付款电子回单备注为“货款”，欧本公司主张20%的预付款为定金，证据不足，不予支持，“预付20%定金”应作为预付款。判决：一、解除欧本公司与矿冶公司签订的《工业品买卖合同》；二、矿冶公司河返还欧本公司货款22.6万元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回欧本公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对案件事实认定如下：一审认定的事实有证据证明属实，本院予以确认。另查明，《工业品买卖合同》约定，2018年10月29日，欧本公司向矿冶公司发出的《关于延期交付杰起牌门式起重机索赔函》载明：矿冶公司应于2018年10月18日交付杰起牌门式起重机给欧本公司使用，但截止今日不仅未解决杰起牌门式起重机质量问题，也未完成安装给欧本公司造成经济损失，依据合同法130条规定矿冶公司应赔偿欧本公司经济损失。11月2日，矿冶公司以欧本公司未先履行支付货款义务以律师函的形式拒绝欧本公司索赔请求，并至今未解决杰起牌门式起重机质量问题，也未安装。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，对欧本公司的上诉请求和理由评析如下：1、关于案涉合同中“预付20%定金”的性质认定问题。对双方当事人在《工业品买卖合同》中约定的“预付20%定金”应认定是定金性质。理由：按合同法原理，定金设立要满足意思表示一致的条件。对是否设立定金应从当事人在合同中对金钱质是否冠以定金名称来判定，对冠以定金名称的因定金法定性能说明是定金内容，应认定是定金；对没有冠以定金名称，但合同内容有符合定金特性定金罚则的，也应认定是定金。本案双方当事人在《工业品买卖合同》结算条款中约定“预付20%定金”冠以了定金名称，因定金法定性能说明是定金内容，应认定是定金，且双方当事人在《工业品买卖合同》中对定金意思表示一致，有双方当事人的代表人签名及印章证明。2、关于一审程序是否合法的问题。适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的条件是，（1）诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的；（2）诉讼过程中，当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的。本案当事人主张有定金法律关系，原审法院仅认为不存在定金法律关系，未认定有其他法律关系；当事人主张定金行为生效，原审法院未评价定金行为效力。故原审不存当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的和当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的事实存在。原审法院在本案不存在有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定事实情况下，未告知当事人可以变更诉讼请求程序不违法。3、关于合同应否解除以及“定金罚则”的适用问题。欧本公司与矿冶公司自愿订立的《工业品买卖合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗生效，欧本公司与矿冶公司应按该合同约定履行；欧本公司与矿冶公司自愿在《工业品买卖合同》结算条款中约定“预付20%定金”条款，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条定金可抵作价款之规定，第九十条定金应当以书面形式约定之规定，第九十一条定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十之规定，而且欧本公司向矿冶公司交付了约定的预付20%定金，该条款生效，对欧本公司与矿冶公司有约束力。欧本公司在矿冶公司出售给欧本公司的杰起牌门式起重机存在质量问题及矿冶公司未按约定的承诺解决质量问题的情况下，有权依照中华人民共和国合同法》第六十六条之规定不支付余下的货款，不违约。矿冶公司以欧本公司未履行支付货款义务不按约定履行解决杰起牌门式起重机质量问题和完成安装是违约行为，并导致欧本公司不能实现合同目的，欧本公司据此请求解除合同和适用定金罚则，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，欧本公司的上诉请求成立。原审未判决欧本公司返还矿冶公司杰起牌门式起重机一台违法，应纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十八条,《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持枝江市人民法院（2019）鄂0583民初604号民事判决第一项，即解除湖北欧本钢结构有限公司与河南矿冶起重机有限公司签订的《工业品买卖合同》。

二、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初604号民事判决第二项，即河南矿冶起重机有限公司返还湖北欧本钢结构有限公司货款22.6万元，于本判决生效后十日内付清，第三项，即驳回湖北欧本钢结构有限公司的其他诉讼请求。

三、河南矿冶起重机有限公司双倍返还湖北欧本钢结构有限公司定金252000元及返还货款10万元，共计352000元。

四、湖北欧本钢结构有限公司于本判决生效后十日内返还河南矿冶起重机有限公司杰起牌门式起重机一台。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6580元减半收取3290元，二审案件受理费6580元，共计9870元由河南矿冶起重机有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　鄢　睿

审判员　易正鑫

审判员　吴汉强

二〇一九年八月二十六日

书记员　汪　晨