291淮安金港房地产开发有限公司与江苏新北电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终291号

上诉人（原审被告）：淮安金港房地产开发有限公司，住所地涟水县炎黄大道南侧、淮浦路西侧。

法定代表人：薛余刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季志南，江苏龙俊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏新北电力工程有限公司，住所地涟水县小李集工业园区管理委员会双河工业集中区。

法定代表人：贾犇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛立建，涟水县中心法律服务所法律工作者。

上诉人淮安金港房地产开发有限公司（以下除判决主文部分简称“金港公司”）因与被上诉人江苏新北电力工程有限公司（以下除判决主文部分简称“新北公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人金港公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人承担二期工期延期违约金40万元，赔偿电费125189.84元，电梯维修费1.8万元，合计54.3599万元，从工程款中予以扣减。事实与理由：1、一审判决认定“三期合同第十条”约定的违约金条款无效无法律依据。2018年2月28日，双方签订三期配电工程施工合同，当时三期工程土建部分已通过竣工验收，被上诉人承包的二期工程的配电工程尚未施工，且影响后续其他管线、绿化工程的施工。为此，双方在三期配电工程施工合同特别约定二期配电工程在“2018年3月底验收合格送电，每拖延一天乙方承担5000元/天违约责任”。一审认为，二期电力工程于2018年4月8日开工，故双方在三期合同中约定“2018年3月底验收合格送电”应属无效条款。上诉人认为，双方签订合同时间是2018年2月，被上诉人延期开工并非上诉人过错造成，被上诉人作为专业施工人员对承包内容、工程量及工期应有充分认知，对不能按时完工产生的后果亦是明知，故该约定是建立在被上诉人合理预期基础之上，系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，在无特别约定情况下该条款应有效。2、被上诉人因其过错给上诉人造成的损失应予赔偿。（1）因二期电力配套工程工期延误，导致二期500多户入住业主使用临时用电，上诉人为此承担临时用电与正常供电之间价格差125189.84元，该损失系因被上诉人违约行为造成，应由其承担赔偿责任。（2）因被上诉人施工损坏了电梯元器件，第一次发生维修费3万元，双方协商维修费用各半承担，后另几部电梯发生维修费用1.8万元应由被上诉人承担。

被上诉人新北公司辩称，1、关于三期合同第十条的约定，违反了客观规律，所约定的条件无法成就，故属于无效条款。双方约定的二期合同工期为3个月，签订三期合同是2018年2月28日，约定3月底完工，实际施工为2018年4月，故该条约定违反客观规律。2、关于上诉人二审所提供的电费明细表系上诉人自己统计，不具有真实性、合法性，且不属于新证据。房地产开发系庞大的系统工程，导致电费产生的原因也很庞杂，上诉人不能确认电费系被上诉人违约的唯一原因造成，故该主张无事实和法律依据。3、电梯维修费3万元，双方协商各半承担，被上诉人当时考虑双方系合作关系，就认可承担一半，但不能类似适用于后来发生的维修费用，故1.8万元的维修费被上诉人不应承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。

新北公司向一审法院提出诉讼请求：判令金港公司给付工程款3015600元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：金港公司为涟水县金色港湾小区开发商，2016年6月19日，金港公司、新北公司签订了《金色港湾小区二期配电工程施工合同》一份，甲方金港公司，乙方新北公司，合同主要约定了工程名称、工程地点、承包范围、承包方式、质量要求，甲乙方责任义务，工期的约定以及工程质量、保修等，其中第一条第6款规定：合同工期为三个月，开工时间以合同签订时间为准，第四条约定，乙方在合同签订后，应严格按照甲乙双方确认的施工进度计划开展工作。以甲方书面通知要求完成的时间，每延迟一天，甲方处罚乙方1000元/天，影响甲方交房时间的，乙方承担甲方向业主交房后的电费即相关损失；第六条约定：施工结束验收合格并通电后付到总价的90%，剩余10%作为质量保证金，保质期为两年，质保期满无质量问题，甲方支付剩余的10%。2018年4月8日，新北公司开始对二期工程进行施工，2018年9月25日竣工验收。2018年2月28日，双方又签订《金色港湾小区三期配电工程施工合同》，约定住宅面积约为71459平方米，地下人防面积约为12070平方米，工期为日历天120天，面积以后期规划部门出具的规划许可证面积为准，包干价格80元/平方米，地下人防为40元/平方米，上述包干价格包含：设计审图费、招投标费、监理费、材料费、安装费、人工费、施工水电费等，第八条第5项：该标段待验收合格投入正式用电半年后凭发票付至工程款的90%；余款10%待满一年后凭发票一次性付清，第十条第4项：合同履行过程中，任何一方不得擅自变更或解除合同；如乙方不能如期完成甲方有权单方解除合同。本小区二期多层供电也为乙方施工，如乙方不能保证2018年3月底验收合格送电，每拖延一天乙方承担5000元/天违约责任，超过一月仍不能验收送电，二期延期交付造成的损失由乙方负责，甲方有权从二期工程款中扣除。

另查明，因涉案房屋迟延办证，2019年10月21日，金港公司与涉案小区33户业主签订《和解协议》：1、金港公司一次性赔偿33户业主迟延办证违约金合计1098941.1元；2、金港公司承担33户业主因诉讼支出诉讼费45975元；3、金港公司代33户业主向所在小区的物业管理公司缴纳五年(2020年1月1日起至2024年12月31日止）的全部物业服务费用；4、金港公司承诺第一项违约金于2019年11月30日支付，第二项诉讼费于本协议签订之日起3日内支付，甲方于收到全部款项后的3日内办理撤诉手续等。协议签订后，2019年10月22日，金港公司向33户业主的代理人“史晓萍”转账45975元，备注“诉讼费”，2020年1月7日，金港公司再次向“史晓萍”转账1098941.1元，并备注“金色港湾33户赔偿款”。

还查明，2019年10月11日，金港公司向江苏龙俊律师事务所支付5500元代理费，备注“黄礼伟代理费”，2020年7月28日，金港公司又向江苏龙俊律师事务所转账支付26400元，备注“二期33户律师代理费。”

再查明，因施工原因导致金港公司小区电梯故障，金港公司为此支出维修费30000元，双方约定各半承担，即新北公司承担15000元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《金色港湾小区二期配电工程施工合同》、《金色港湾小区三期配电工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。

一、对于二期电力工程延期的责任问题。庭审中，双方一致认可二期工程于2018年4月8日开工、2018年9月25日竣工验收。金港公司陈述“合同工期90天”，因此认为新北公司二期工程延期80天，新北公司则认为工期三个月，认可延期78天。结合双方合同约定的“合同工期三个月”，以及二期工程的开工、竣工日期，法庭认定二期工程延迟了80天。对于二期工程迟延开工的原因，新北公司陈述“主要原因是金港公司的土建批文没有下来，导致电力工程在2018年4月份金港公司才通知新北公司施工”，一审法院认为，首先，双方均认可二期工程含17、18、22-38号楼，金港公司已出示了17-38号楼的土建工程竣工报告，载明的竣工时间均为2016年1月，新北公司对此并无相反证据予以证明；其次，按照双方签订的二期电力工程合同，“开工时间以合同签订时间为准”，即新北公司理应在合同签订当日开工，合同第四条第1款约定“以甲方书面通知要求完工的时间完成”，该书面通知是指完工时间，并非开工时间。综上，新北公司主张系金港公司原因导致延迟开工明显不能成立，故法院认定系新北公司原因导致二期工程延误，延误时间为80天。

二、关于金港公司尚欠新北公司的工程款具体金额为多少。双方一致认可二期工程结算价3748000元，金港公司已支付2872551元；三期工程结算价6194184元，金港公司已付款4100000元。金港公司提出因新北公司延误工期，新北公司应按照合同约定承担相应的违约金，并赔偿金港公司为此支付的相关损失。

对于二期工程款：双方签订的二期电力工程合同约定“以甲方书面通知要求完工的时间完成，每延期一天，甲方处罚乙方1000元/天，影响甲方交房时间的，乙方承担甲方向业主交房后的电费及相关损失”，三期合同第十条第4项约定“本小区二期多层供电也为乙方施工，如乙方不能保证2018年3月底验收合格送电，每拖延一天乙方承担5000元/天违约责任，超过一个月仍不能验收送电的，二期延期交付造成的损失由乙方负责，甲方有权从二期工程款中扣除”。二期电力工程于2018年4月8日开工，故双方在三期合同中约定“2018年3月底验收合格送电”应属无效条款，金港公司要求计算二期工程延误违约金80天*（1000+5000）元/天=480000元无法律依据，法院不予支持。新北公司自愿认可违约金按1000元/天计算，即二期工程违约金为80000元。对于金港公司要求抵扣的因二期工程迟延交付，金港公司向33户业主理赔的各项损失问题，新北公司认为，上述赔偿款系双方签订合同时无法预见的，故不同意承担。法院认为，首先，庭审中金港公司自认并未就要求完工时间向新北公司发出书面通知；其次，对于金港公司主张的33户业主的相关损失，该项主张已超出了新北公司的诉讼请求范围，而金港公司并未对上述损失提起反诉，故对该部分损失，法院不予处理，金港公司如有证据可另案主张。对于金港公司要求扣除的二期施工使用电费170917.17元，新北公司不予认可，金港公司虽主张该项费用含新北公司施工电费以及业主的临时使用电费，但金港公司并未提供证据证实业主临时使用电费的具体明细及数额，而双方签订的《金色港湾小区二期配电工程施工合同》亦未约定施工电费应由新北公司承担，故金港公司要求扣除该项费用无法律依据，法院不予支持。对于质保金，施工合同约定“剩余10%作为质量保证金，保质期为两年”，双方均认可二期工程竣工时间为2018年9月25日，目前质保期已过，金港公司并未主张二期电力工程存在质量问题，因此二期工程的质保金金港公司理应支付。综上，二期电力工程结算价3748000元，金港公司已支付2872551元，扣除新北公司延误工期的违约金80000元，二期电力工程金港公司尚欠新北公司工程款数额为795449元。

对于三期工程，新北公司主张开工时间为2019年4月15日，竣工时间为2019年12月19日；金港公司主张开工时间为2019年4月19日，竣工时间为2019年12月19日。三期合同约定：“工期为日历天120天”，由此可知，新北公司认可工期延误129天。按照合同第十条第6款规定“因乙方的原因未能在规定工期内履行完成合同义务，每延误一天有权处罚乙方1000元/天”，现新北公司也认可违约金按1000元/天计算，故三期工程的违约金为129天*1000元/天=129000元。同时，合同第八条第5款规定“余款10%待满一年后凭发票一次性付清”，双方一致认可三期工程竣工时间为2019年12月19日，因此，619418.4元工程款（总工程款6194184元*10%）尚未达到付款时间，新北公司可待期满后另行主张。对于金港公司主张的三期施工电费33609元，新北公司予以认可，故该项费用应从金港公司欠付的三期工程款中予以扣除。至于金港公司主张的三期14户业主储藏室因电延期交付违约金9783.42元以及因新北公司施工原因导致电梯基坑漏水导致电梯故障维修费用15000元以及18000元，新北公司认可电梯维修费15000元，对于新北公司不予认可的9783.42元以及18000元，首先，金港公司并未提供证据证实9783.42元已实际发生，其次，金港公司仅凭新北公司认可15000元而主张后期18000元费用也应由新北公司承担明显依据不足，故对金港公司要求扣除18000元的维修费用以及9783.42元的违约金，法院不予采纳。综上，三期工程被告尚欠的工程款为1297156.6元（6194184元-4100000元-129000元-619418.4元-33609元-15000元）。

经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、淮安金港房地产开发有限公司于判决生效后十五日内给付江苏新北电力工程有限公司工程款2092605.6元。二、驳回江苏新北电力工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30925元、保全费5000元，合计35925元，由淮安金港房地产开发有限公司承担28541元，江苏新北电力工程有限公司承担7384元。

二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供电费计算明细表一组，包含业主缴费和退费汇总表以及明细账查询分析结果表一份，证明上诉人要求被上诉人赔偿的临时用电和正式用电的价差系因被上诉人未能按时完工给上诉人造成的损失。

被上诉人质证认为，该组证据不真实、不合法，不属于新的证据。

本院对当事人提交的证据认证如下：上诉人提供的电费计算明细表系上诉人单方制作，无相关单位和人员签字盖章予以确认，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

本院认为，关于上诉人所提一审判决认定“三期合同第十条”约定的违约金条款无效无法律依据的问题。2016年6月19日，双方当事人签订了《金色港湾小区二期配电工程施工合同》，其中第一条第6款规定：合同工期为三个月，开工时间以合同签订时间为准，第四条约定，乙方在合同签订后，应严格按照甲乙双方确认的施工进度计划开展工作。以甲方书面通知要求完成的时间，每延迟一天，甲方处罚乙方1000元/天，影响甲方交房时间的，乙方承担甲方向业主交房后的电费及相关损失。2018年2月28日，双方又签订了《金色港湾小区三期配电工程施工合同》，该份合同第十条第4项约定：本小区二期多层供电也为乙方施工，如乙方不能保证2018年3月底验收合格送电，每拖延一天乙方承担5000元/天违约责任，超过一月仍不能验收送电，二期延期交付造成的损失由乙方负责，甲方有权从二期工程款中扣除。本院认为，2018年2月28日签订的《金色港湾小区三期配电工程施工合同》中对二期配电工程完工时间及逾期完工乙方应承担的违约责任进行了重新约定，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为有效。一审中双方当事人一致认可二期配电工程于2018年4月8日开工，2018年9月25日竣工验收，被上诉人并未举证延期开工系上诉人原因导致，故被上诉人应当承担二期配电工程延期的违约责任。一审认定系被上诉人原因导致二期工程延误并无不当，但认定延期80天不当。本院认为，根据三期配电工程施工合同约定，二期工程应于2018年3月底验收合格送电，但二期工程实际于2018年9月25日竣工验收，故二期电力工程延误时间从2018年3月底至2018年9月25日，应为延期177天。三期配电工程施工合同约定二期配电工程延期验收合格送电，乙方承担5000元/天违约责任，上诉人要求被上诉人承担400000元的二期工程延期违约金没有超过合同约定的数额，本院予以支持，扣除一审已判决新北公司承担80000元的违约金，新北公司还需再承担320000元的二期工程延期违约金责任。

关于上诉人所提被上诉人应就其过错给上诉人造成的损失赔偿的问题。因上诉人二审提供的电费损失证据系其单方面制作，且被上诉人并不予以认可，并不能充分证明其因二期电力配套工程工期延误造成其承担损失125189.84元，故本院对其该点上诉理由不予支持。关于上诉人所提因后另几部电梯发生维修费用1.8万元亦应由被上诉人承担，上诉人亦未充分举证电梯维修系被上诉人原因造成，上诉人的该项主张缺乏事实依据和法律依据，本院对其该上诉请求不予支持。

综上，上诉人金港公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初2619号民事判决；

二、淮安金港房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付江苏新北电力工程有限公司工程款1772605.6元；

三、驳回江苏新北电力工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30925元、保全费5000元，合计35925元，由上诉人淮安金港房地产开发有限公司负担21117元，被上诉人江苏新北电力工程有限公司负担14808元。二审案件受理费9236元，由上诉人淮安金港房地产开发有限公司负担3799元，被上诉人江苏新北电力工程有限公司负担5437元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　俊

审 判 员　　马玉宝

审 判 员　　刘玉娟

二〇二一年四月十二日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　孙　静