某某超建筑工程有限公司、合肥某某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖10民终53号

上诉人（原审原告）：***超建筑工程有限公司，住所地安徽省广德市经济开发区隆兴花园商业B区108号，统一社会信用代码91341822674227869U。

法定代表人：孟春花，公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荚雄风，安徽渊源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥**装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区红枫路25号办公楼二楼，统一社会信用代码91340100734961492Y。

法定代表人：朱旗，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李磊磊，安徽端维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭超，安徽端维律师事务所律师。

上诉人***超建筑工程有限公司（以下简称勤超公司）与被上诉人合肥**装饰工程有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院于2021年11月26日作出的（2021）皖1024民初500号民事判决向本院提起上诉，本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

勤超公司上诉请求：1.请求依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：首先，一审判决中关于逾期违约部分存在事实认定不清、法律适用错误。一、一审判决中对案涉合同中关于合同工期的理解存在错误,根据案涉《外墙真石漆施工合同》第四条乙方义务中第2款的约定,甲乙双方设想的工期自交接单载明的日期开始,以完成保温工序为实质性进场条件;工期为20天+25天。其中外脚手架的拆除是其中设定的时间节点,而非计算条件,不能因实际施工过程中外脚手架逾期拆除得出工期应当顺延的结论。因为外脚手架逾期拆除在实际施工过程中成为了被上诉人施工的便利条件而非阻碍，且外脚手架逾期拆除的原因和唯一受益人均是被上诉人。故结合上诉人一审中提交的工序交接单足以明确4、7、9、11、13号工程的施工期限。另2019年9月24日联系单足以证明至迟于2019年9月24日上诉人已将名门御府1、2、3、4号移交，被上诉人予以认可。二、关于阴雨天气对工期的影响,天气并非合同履行过程中的不可抗力,且合同中并未约定雨天不可施工,天气原因并不当然产生工期顺延的法律后果,被上诉人也未举证证明案涉工程施工期间出现了影响施工的极端恶劣天气存在。上诉人认为阴雨天气并非不可抗力、不足以产生工期顺延的法律后果。综合以上两点,一审判决中认定施工工期顺延的事由并不成立,工期应当自交接单及联系单日起开始计算45天,超期属于违约,应当以本合同约定的工程价款为基数按主合同约定标准支付违约金。其次,关于逾期脚手架使用费用。由于外墙真石漆施工是外墙壁的最后一道施工工序,除案涉真石漆施工工序再无其他工序需要使用外脚手架。从常理推测,若非因施工需要,上诉人定然不会造成外脚手架的逾期使用,而造成外脚手架逾期使用唯一可能的因素就是外墙真石漆施工工序,且外脚手架的逾期使用的唯一受益人正是被上诉人。对于超期部分的外脚手架租赁费用,不论从合同的角度,还是公平的角度,都应当由被上诉人承担。

**公司辩称：1.**公司不存在逾期施工的事实，勤超公司主张逾期施工的违约金无任何事实、法律依据，应予以驳回。（1）施工合同约定施工周期起点不明，勤超公司计算施工周期缺乏事实依据。涉案施工合同第四条约定，每栋楼在保温完成后20日内拆除外脚手架，落架后25日内交付验收合格。由此双方并未约定固定的施工起始点。涉案项目施工周期充其量可理解为保温完成后，外墙脚手架拆除后开始计算，但保温工作和外墙脚手架拆除系勤超公司的工作任务，勤超公司只有在拆除脚手架且**公司开始施工时才能作为施工周期的起点。勤超公司陈述**公司整个施工过程中使用了其脚手架，足见勤超公司未履行拆除义务，由此本案施工周期依约并未开始计算，勤超公司在此基础上主张**公司逾期施工显然自相矛盾，没有事实依据，主张不能成立。同时，双方并未约定所谓逾期施工的具体违约责任。勤超公司并未将其与业主方所谓相关规定作为涉案施工合同附件，也未告知**公司相关规定的内容，勤超公司主张工程总价款的日千分之二计付违约金显然没有任何事实基础，也不应被支持。（2）即便是明确了施工周期起算点，但因勤超公司原因，涉案项目的施工周期也应予以顺延。2019年8月5日，双方签订外墙真石漆施工合同，2019年9月24日勤超公司才明确涉案项目施工的底漆颜色，自合同签订至**公司选定材料期间长达50日之久，在不包括**公司准备施工材料的周期前提下，因勤超公司选材延误长达50日的施工期应予以顺延，同时依据双方签订的施工合同第十一条约定，该部分责任应由勤超公司自负。（3）依据双方签订的施工合同第十条付款方式约定，涉案项目工程全部施工结束，经勤超公司项目部验收合格应支付**公司实际完成工程量价款的60%，竣工验收合格后应支付至实际工程量价的80%等等。然勤超公司在涉案项目早已竣工验收合格的基础上，对涉案的项目施工面积、施工单价均认可的前提下截止一审诉讼前仅支付了部分价款，远远不足**公司实际施工量价的60%，足见勤超公司连首次付款义务都未履行。根据合同第十一条约定，勤超公司不能按照协议履行自身义务的，所影响到工程进度由其自负，同时**公司施工周期也应予以顺延。（4）依据施工合同第六条约定，勤超公司要求**公司不得在阴雨天施工，然涉案项目施工中正值当地集中降水期间，不论是依据勤超公司要求，还是客观上实际情况，涉案项目都不具备施工条件，不能归责于**公司，涉案施工周期应予以顺延。（5）基于合同相对性原则，勤超公司是否存在与案外人在所谓逾期违约责任上的约定与**公司无关。双方签订的施工合同中并无逾期违约责任的具体内容，勤超公司在此基础上向**公司主张逾期违约金明显无事实依据。2.勤超公司主张涉案脚手架费用由**公司承担缺乏依据，应予以驳回。（1）外墙脚手架拆除既是勤超公司义务，又是勤超公司权利。外墙脚手架是否拆除、何时拆除权利在勤超公司，基于权利义务对等原则，显然不能将勤超公司单方可决定是否拆除脚手架的费用认定由**承担。除此，也恰恰因为勤超公司没有拆除脚手架,导致**公司无法使用吊篮施工，现勤超公司未履行义务在先，并在此基础上主张相关脚手架的费用显然不能成立，不应支持。（2）众所周知，外墙脚手架在房地产建设中所占费用较高且使用目的明显，并非为外墙真石漆工程施工提供，**公司仅施工涉案项目外墙真石漆工程，并约定了较低的施工价格，该价格显然不包括脚手架费用，勤超公司主张脚手架费用由**公司承担显然不符合事实与常理。同时，通过双方施工合同第四条约定“每幢楼在保温完成后20日内拆除外脚手架，落架后25日内交付验收合格”的表述内容足见，**公司施工应在脚手架拆除后，且不承担脚手架费用。（3）因勤超公司原因未拆除用于其自身施工用途的脚手架，且勤超公司在**公司施工过程中并没有提出任何异议，对**公司的施工方式也是默许同意的，在整个施工过程中，没有要求**公司承担所谓的脚手架费用，更没有任何协议约定所谓脚手架的费用的负担方式。现在**公司已经完成了施工任务，并且涉案项目已经验收合格，勤超公司在此基础上却主张与**公司无关的脚手架费用，显然有悖公序良俗，不应被支持。（4）勤超公司并无任何证据证明存在脚手架实际损失，民事案件审理是填平原则，勤超公司在无向案外人承担损失的基础上向**公司主张该部分损失明显无事实、法律依据，应予以驳回。3.涉案合同并未约定**公司需要承担垃圾清运工作，更没有约定所谓垃圾清运费用需**公司承担，勤超公司主张垃圾清运费用没有事实基础。同时退一步来说，勤超公司主张其清运了施工垃圾也无证据支持，建筑房地产施工中存在大量的施工垃圾，勤超公司即便存在处理了项目建设垃圾并支付了费用，也不能将清运事宜、支付费用与其主张是清理**公司施工垃圾一一对应。可见，勤超公司主张明显不能成立。同时，**公司在无义务前提下，已将自身施工中产生的垃圾予以清理，勤超公司在此基础上再向**公司主张垃圾清运费用显然无事实依据。

勤超公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付勤超公司脚手架逾期使用费用196222.8元，清理真石漆垃圾费用33660元，并从勤超公司起诉之日起按照LPR标准计付利息。2.判令**公司承担工期逾期违约金211693.25元。3.本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院审理查明：2019年5月10日勤超公司与**公司之间签订鲲鹏名门御府7、9、11、13号楼、2019年8月5日签订名门御府1、2、3、4、5号楼外墙真石漆施工合同，合同约定的施工单价为42.5元每平方米，其中合同第四条第5项约定、“乙方负责采用吊篮施工，此费用为每平方米2.5元已包含在上述综合单价中。”合同第四条第2项约定“乙方必须按照甲方指定的期限(每幢楼在保温完成后20天内拆除外脚手架，落架后25天内交付验收合格。以甲方移交单为准。”合同第十一条约定，“…乙方如不能按甲方要求按期完成，按业主方相关规定执行。”合同签订后，勤超公司分别于2019年8月27日将4号楼、2019年6月4日将7号楼、2019年6月4日将9号楼、2019年6月25日将11号楼、2019年6月23日将13号楼外墙保温已完成施工工作，具备真石漆施工条件，移交给**公司施工，双方进行了交接；1、2、3、5号楼双方没有工程工序交接。**公司进场施工，在实际施工过程中，**公司没有使用吊篮作业，使用了勤超公司没有拆除的脚手架进行作业，勤超公司与**公司就脚手架的使用没有协商。2019年9月24日勤超公司根据业主方要求：1、2、3、4号楼外墻真石漆更改为黑色底漆，按黑色底漆施工，**公司顺延了施工周期，勤超公司返还出租方脚手架材料，在此期间没有提供实际损失租赁费用。施工结束后，勤超公司安排人员进行垃圾清运。7、9、11、13号楼的施工面积28032.97平方米，1、2、3、4、5号楼的施工面积28986平方米，合计57018.97平方米。鲲鹏名门御府1－5号楼于2020年8月17日工程竣工验收，鲲鹏名门御府7、9、11、13号楼于2020年1月16日工程竣工验收。

一审法院认为：勤超公司与**公司签订的《外墙真石漆施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行合同义务并承担相应的责任。涉案脚手架逾期使用费用双方约定不明，根据合同约定，勤超公司每幢楼在保温完成后20天内拆除外脚手架，落架后25天内交付验收合格。然**公司在施工时脚手架未落架，**公司使用脚手架时，勤超公司没有制止，没有约定使用脚手架要收取逾期脚手架费用，另勤超公司未提供逾期脚手架实际损失，勤超公司主张**公司支付勤超公司脚手架逾期使用费用证据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。勤超公司垃圾清运工作，没有明确通知**公司清运，对勤超公司清运的是**公司造成的垃圾证据不足，对勤超公司主张垃圾清运费用的请求，一审法院不予支持。勤超公司与**公司约定了违约责任，在实际施工过程中，勤超公司根据业主方要求将1、2、3、4号楼外墙真石漆更改为黑色底漆，选定材料延误了工程进度；勤超公司以提供4、7、9、11、13号工程工序交接单，及施工计划来认定逾期时间，证据不足，另在施工过程中，当地天气长期阴雨影响施工，对勤超公司主张**公司承担工期逾期违约金的请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***超建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7924元，由***超建筑工程有限公司负担。

二审期间，勤超公司提交一组证据，黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初2114号民事调解书及支付凭证，证明：因**公司超期使用脚手架，致使勤超公司已经实际上产生超期的脚手架租赁费用。

**公司质证意见为，一、调解书出具时间是2020年，上诉人提供民事调解书和转款凭证，不是新证据，在二审中举证不应予以采信。二、该民事调解书涉及到被告有两个，一个是勤超公司，一个是李少权。不能证实调解书中钢管的费用是否为案涉的项目所支出，该部分的费用与被上诉人施工有关。转款凭证的交易时间是2022年1月29日，调解书出具是2020年11月24日，两者也不能够予以印证。转款凭证附言是鲲鹏紫荆公馆项目，案涉项目是名门御府，也不是一个项目。

本院认证意见为，不属于二审新证据。从调解书的内容及转款凭证的附言内容来看与本案不具有关联性，对其证明目的不予采信。

双方当事人所举其他证据及相对方举证质证意见同一审。

二审查明，2019年6月9日，因外墙保温已完成施工工作，具备真石漆施工条件，勤超公司将案涉项目9号楼移交给**公司施工。

二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否存在工期延误情形，**公司是否应当对工期延误承担违约责任；二、**公司是否应承担案涉工程脚手架的逾期使用费；三、**公司是否应承担案涉工程的垃圾清运费。

关于争议焦点一，双方当事人在《外墙真石漆施工合同》第四条乙方（**公司）义务第2项约定：“乙方必须按照甲方指定的期限（每幢楼在保温完成后20天内拆除外脚手架，落架后25天内交付验收合格，以甲方移交单为准，保质、保量按甲方要求完工。……”从上述约定的内容来看，**公司应在勤超公司拆除案涉工程项目外墙脚手架后25日内完成外墙真石漆施工。虽然在双方签订工序交接单时，案涉工程已具备施工条件，并移交给**公司施工。但在**公司的实际施工过程中，勤超公司一直未拆除外墙脚手架，双方亦未对脚手架拆除等事宜进行协商，故脚手架拆除时间从何时开始计算无法明确。勤超公司主张**公司存在工期延误及应承担逾期违约损失缺乏事实依据。

关于争议焦点二，根据双方当事人在《外墙真石漆施工合同》第四条第5项的约定：“乙方（**公司）负责采用吊篮施工，此费用已包含在上述综合单价中。”在案涉工程实际施工过程中，因勤超公司一直未拆除外墙脚手架，**公司没有使用吊篮作业，使用了勤超公司未拆除的外墙脚手架进行作业。但勤超公司对**公司使用了其未拆除的外墙脚手架进行作业并未提出异议，双方也未对脚手架的使用所产生的费用事宜进行协商。勤超公司提交证据并不足以证明系**公司原因导致其无法拆除外墙脚手架，致使其无法及时向出租方返还材料，承担了此期间的租赁费用。故对其主张**公司应承担案涉工程脚手架的逾期使用费的理由不予采纳。

关于争议焦点三，案涉工程结束后，勤超公司虽进行了垃圾清运，但勤超公司在清运垃圾时并未通知**公司。对其所清运的垃圾是否是**公司造成的未能提供相应证据证实。一审法院对其关于**公司应承担案涉工程的垃圾清运费的主张不予支持并无不当。

综上，勤超公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7924元，由上诉人***超建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　余淑媛

审判员　戴英杰

二〇二二年二月二十八日

书记员　金　红

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。