某某、四川总进建设工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020)川15民终1559号

上诉人（原审原告）：**彬，男，1966年2月出生，汉族，住宜宾市翠屏区。

委托诉讼代理人：钟德荣，宜宾市翠屏区大众法律服务所，特别授权。

上诉人（原审被告）：四川总进建设工程有限公司，住所地四川省宜宾市筠连县筠连镇定水一街西河滨道，统一社会信用代码915115273093210729。

法定代表人：樊友才，总经理。（未到）

委托诉讼代理人：姜启伟，该公司员工，一般授权。

被上诉人（原审被告）：宜宾市翠屏区高店镇初级中学，住所地宜宾市翠屏区高店镇高店村宽田社大龙塘。

法定代表人：滕兴华，校长。

委托诉讼代理人：陈驰宇，四川胜邦律师事务所律师，特别授权。

上诉人**彬、四川总进建设工程有限公司因与被上人宜宾市翠屏区高店镇初级中学财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初1811号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**彬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审委托鉴定机构适用的鉴定依据已废止，鉴定重置造价金额不正确；2.适用新施行的鉴定依据会影响鉴定金额，一审未重新鉴定，应予纠正。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。

四川总进建设工程有限公司辩称，我方答辩意见与我方上诉意见一致。

宜宾市翠屏区高店镇初级中学辩称，上诉人**彬的上诉请求和事实理由不成立，上诉人认为对房屋造价鉴定的依据是作废的是不存在的，鉴定机构作出的鉴定合法、合程序，鉴定项目共十项，其中有一项存在瑕疵，但仅是管理性规范，不是计价性规范，因此一审中鉴定机构向法院作出了说明，一审法院依法、依程序对鉴定机构的说明进行了质证，我认为是合理的，一审法院采信鉴定机构的鉴定是正确的。综上，驳回上诉人**彬的上诉请求。

四川总进建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定四川总进建设工程有限公司系**彬房屋受损的侵权人系认定事实错误，上诉人按施工图纸施工，没有侵权行为，不应承担侵权赔偿责任；2.上诉人严格按照设计图纸施工，在本案中不存在过错行为；3.上诉人施工与被上诉人房屋受损不存在因果关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。

**彬辩称，学校房屋的损坏与高店镇中学修建围墙、改变出行通道有因果关系；总进公司被学校追加为本案的当事人，我方向法庭出示了大量证据，证明是总进公司没有采取有效的防范措施、隐瞒施工造成的后果。综上，请求二审法院驳回总进公司的上诉请求。

宜宾市翠屏区高店镇初级中学辩称，1.总进公司依约是行为实施主体，侵权主体；依据建筑法第39条的约定，施工单位负有不可推卸的责任。事实上，在整个施工过程中没有采取有效的防范措施和勘查，具有过失，因此其应当承担责任，学校不应该承担责任，学校仅是监管责任；2.**彬房屋受损的原因之一应当由其自己承担责任，鉴定房屋受损与运动场修建的因果关系时，指出房屋存在严重的缺陷问题，一审判决中没有划给上诉人，让总进公司承担了90%；3.总的损失，一审法院认定了重置购置费、房租、三次鉴定费，高店中学认为具有监管责任没有提起上诉。综上，请求二审法院维持原判。

**彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令宜宾市翠屏区高店镇初级中学、四川总进建设工程有限公司赔偿**彬房产及附属设施损失574600元（房产及附属设施损坏赔偿金500000元、鉴定费65000元、2019年1月至2020年1月1日住房租金9600元）；2.案件受理费由宜宾市翠屏区高店镇初级中学、四川总进建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实如下：从2008年开始，**彬分两次在翠屏区的住房（实际占地面积133.96平方米，其中批准使用权面积120平方米，超面积13.96平方米），并于2014年2月13日取得宜市翠集用（2014）第02555号《土地使用证》。2017年2月9日，经过招投标后，高店中学（发包人）与总进建司（承包人）就“宜宾市翠屏区高店镇初级中学校寄宿制学校运动场建设项目”签订了《施工合同》，合同约定总进建司对该项目进行施工。合同第6.1.9.2条款对承包人的安全责任约定为：由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿；合同第101页对承包人的一般义务约定为：承包人应自行协调好周边关系，若施工期间发生一切事故，由承包人自行解决，并承担相应责任和因此发生费用。宜宾市翠屏区高店镇初级中学、四川总进建设工程有限公司签订上述《施工合同》后，总进建司就组织挖掘机和施工人员进场，在**彬房屋正前方约二十米处挖土平整运动场，挖了约两、三米高的土坎后，因连续几天下雨，加之总进建司又未及时修建挡土墙，导致该开挖边坡上方的围墙垮塌和泥土滑坡。后**彬发现自己房屋前方的泥土开裂，且房屋开始出现裂缝现象，遂去阻挡施工并要求赔偿，未果，**彬向一审法院提起诉讼，请求判如所请。2018年8月8日，经一审法院委托，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对**彬个人房屋进行鉴定后，作出编号为ＪＧＪ2018-044号《鉴定报告》，鉴定意见：**彬房屋受损与宜宾市翠屏区高店镇初级中学修建围墙、改变通道存在因果关系。**彬为此支付鉴定费30000元。2019年5月20日，经一审法院委托，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对**彬个人房屋进行鉴定后，作出编号为ＪＧＪ2019-021号《鉴定报告》，鉴定意见：**彬个人住宅属于危房，房屋危险等级为Ｄ级，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。**彬又为此支付鉴定费20000元。2019年12月16日，经一审法院委托，成都衡泰工程造价咨询有限公司对**彬受损房屋重置造价作出衡泰鉴定字（2019）第1216-1号《鉴定意见书》，鉴定意见为：该受损房屋工程重置造价鉴定（评估）金额为人民币228759元。**彬为此支付鉴定费15000元。后**彬以鉴定机构资质证书有问题，且该《鉴定意见书》引用的司法解释和部门规章不准确为由申请重新鉴定，一审法院与鉴定机构联系后，成都衡泰工程造价咨询有限公司于2020年4月29日作出《关于对宜宾市**彬涉案受损房屋重置造价鉴定意见书中的更正说明》，补充提交了相关资质证书，对该《鉴定意见书》引用的司法解释和部门规章作了更正，并说明不影响鉴定意见书中的鉴定金额。另查明，1.“宜宾市翠屏区高店镇初级中学校寄宿制学校运动场建设项目”于2018年1月31日进行竣工验收，验收意见：合格；2.**彬于2018年12月25日与他人签订《房屋租赁合同》后在高店场镇租房居住，**彬支付了2020年1月1日前的租金9600元。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，总进建司作为高店中学运动场建设项目的施工单位，根据《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”的规定，应当在施工过程中对毗邻建筑物采取安全防护措施。但总进建司在平整运动场开挖土石方过程中，未及时对开挖的边坡修建挡土墙，以致在连续下雨的情况下造成边坡滑坡，进而导致**彬房屋开裂，使整幢房屋处于危险状态，构成危房。因此，总进建司在施工过程未对毗邻建筑物采取安全防护措施的行为，对造成**彬的房屋损失存在过错，依法应承担赔偿责任。总进建司关于其宜宾市翠屏区高店镇初级中学、四川总进建设工程有限公司身份不适格，不应承担赔偿责任的辩称意见，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。高店中学作为运动场建设项目的发包人，应对施工过程可能存在的安全隐患进行监督检查，但高店中学履职不到位，未及时督促总进建司在施工中修建挡土墙阻止边坡滑坡，对造成**彬的房屋损失存在过错，依法应承担相应的赔偿责任。高店中学关于自己在本案中没有过错的辩称意见，与查明事实不符，一审法院不予采纳。因造成**彬的损失主要是总进建司未采取安全防护措施所致，因此，总进建司应承担主要责任。高店中学监督检查不到位，应承担次要责任。**彬在本次房屋受损过程中不存在过错，故**彬不应承担责任。至于**彬房屋自身质量是否有问题，不应作为减轻宜宾市翠屏区高店镇初级中学、四川总进建设工程有限公司赔偿责任的法定理由。一审法院结合总进建司和高店中学在本案中的过错情况，酌定由总进建司和高店中学按照9：1的比例对**彬的房屋损失承担赔偿责任。至于高店中学与总进建司在施工合同中对造成他人损失的赔偿约定，因系高店中学与总进建司之间的内部约定，不能以此对抗第三人，故高店中学仍应根据自己的过错情况对**彬的损失承担赔偿责任。对于**彬在本案中的损失，**彬诉请的鉴定费65000元（30000元+20000元+15000元）、租金9600元，因有相应证据予以证实，一审法院依法予以支持。对于**彬诉请的房屋损坏赔偿金500000元，因**彬未提供充分证据证实其房屋损失金额为500000元，故一审法院根据成都衡泰工程造价咨询有限公司鉴定意见作出的重置价格金额，确认**彬受损房屋的赔偿金额为228759元。**彬关于对房屋重置价格进行重新鉴定的申请，因鉴定机构已对原鉴定意见作出更正说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第四十条第三款“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”的规定，一审法院依法对**彬的重新鉴定申请不予准许。综上，**彬在本案中的损失金额为303359元（228759元+65000元+9600元），由高店中学赔偿10%为30335.9元（303359元×10%），由总进建司赔偿90%为273023.1元（303359元×90%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宜宾市翠屏区高店镇初级中学校于判决生效之日起十日内赔偿**彬各项损失30335.9元；二、四川总进建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿**彬各项损失273023.1元；三、驳回**彬的其它诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9546元，由**彬负担4586元，由宜宾市翠屏区高店镇初级中学校负担500元，由四川总进建设工程有限公司负担4460元。

二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：1.本案的鉴定结论是否应当采信；2.总进公司在本案中是否有侵权行为、是否应当承担责任。

关于争议焦点一，经一审法院委托，成都衡泰工程造价咨询有限公司对**彬受损房屋重置造价作出衡泰鉴定字（2019）第1216-1号《鉴定意见书》，鉴定意见为：该受损房屋工程重置造价鉴定（评估）金额为人民币228759元。**彬上诉认为该《鉴定意见书》鉴定依据已作废，鉴定依据不同会对最终鉴定（评估）金额产生影响。对此，成都衡泰工程造价咨询有限公司作出《关于对宜宾市**彬涉案受损房屋重置造价鉴定意见书中的更正说明》，补充提交了相关资质证书，对该《鉴定意见书》引用的司法解释和部门规章作了更正，并说明不影响鉴定意见书中的鉴定金额。经审查，衡泰鉴定字（2019）第1216-1号《鉴定意见书》更正后的鉴定依据，并未对**彬房屋工程重置造价鉴定（评估）金额产生影响，即一审法院根据成都衡泰工程造价咨询有限公司鉴定意见作出的重置价格金额，确认**彬受损房屋的赔偿金额为228759元并无不当。

关于争议焦点二，总进建司作为高店镇初级中学校寄宿制学校运动场建设项目实际施工人，其辩称其按施工设计图进行施工，作为具有专业资质的公司，应考虑施工行为可能会影响的周边居民住房，应采取必要的防护措施，但总进建司在施工过程中，未及时对开挖的边坡修建挡土墙，以致在连续下雨的情况下造成边坡滑坡，导致**彬房屋开裂。一审法院委托的西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对《鉴定报告》认为，**彬房屋受损与宜宾市翠屏区高店镇初级中学修建围墙、改变通道存在因果关系。因此，总进建司在施工过程未对毗邻建筑物采取安全防护措施的行为，对造成**彬的房屋损失存在过错，依法应承担赔偿责任。

综上所述，上诉人**彬、四川总进建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10764元，由**彬负担5369元，四川总进建设工程有限公司负担5395元.

本判决为终审判决。

审 判 长　何锡强

审 判 员　越太强

审 判 员　张问桃

二〇二〇年九月二十四日

法官助理　罗劲松

书 记 员　赖　秋