周双、湖北明丰电力建设有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂11民终212号

上诉人(原审被告)：周双（曾用名周细胜），男，汉族，1990年1月4日生，现住黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：张霞，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人(原审原告)：湖北明丰电力建设有限公司。住所地：鄂州市经济开发区吴楚大道中段。社会信用统一代码：91420700550685382Y。

法定代表人：李淑明，执行董事。

委托诉讼代理人：雷幼兰，女，1966年2月22日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，代理权限为特别授权。

上诉人周双因与被上诉人湖北明丰电力建设有限公司（以下简称“明丰公司”）追偿权纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

周双上诉请求：1、撤销一审判决，改判认定上诉人与被上诉人之间不是承揽关系，而是雇佣关系；2、改判上诉人在本案中不承担任何责任；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定双方存在承揽关系不当。（2018）鄂1102民初1249号民事判决中权利人以提供劳务者受害责任提起诉讼，该判决审理表述不能成为另一法律关系（承揽关系）定案的依据。上诉人已提交证据证明系受胁迫形成工时计酬书面材料的事实，上诉人只是操作挖机，且是在被上诉人全方位授意下指使实施的。二、上诉人没有违法操作和操作不当的情形，受害人作为安全指挥员自己闯入了安全盲区，导致挖机尾部挤压受伤而不是机头挖伤，上诉人没有过错。

明丰公司辩称，一、周双有过错，应承担责任。二、周双与我公司系承揽关系。

明丰公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令周双偿付明丰公司赔偿吴某各项损失647345元及其他损失9929元；二、案件的诉讼费用由周双承担。

一审法院认定事实：2018年10月23日，一审法院对吴某与明丰公司、周双、湖北省电力公司黄冈城郊供电公司提供劳务者受害责任纠纷作出（2018）鄂1102民初1249号民事判决，该判决查明：黄冈城郊供电公司将黄州区陶店乡苏家铺村的农电改造工程发包给明丰公司施工，明丰公司雇请吴某去该工地做小工。2017年8月9日，在施工过程中，周双的挖土机吊钩不慎将吴某挖伤。入院诊断：…共住院203天，出院诊断：…，其中明丰公司垫付81125元，周双垫付16798元。另明丰公司除垫付医疗费，还向吴某给付现金45000元，明丰公司共计垫付126125元。…周双系明丰公司电话联系并自带挖土机到工地挖土，其报酬按每小时计算。还查明，吴某的母亲于2018年5月30日死亡。该判决认为，吴某受雇于明丰公司进行施工，双方已形成了雇佣关系。而周双虽然是在明丰公司承包的工地上挖土作业，工程范围受明丰公司指定，但其是自带挖土机、操作人员，且报酬是按每小时计算，故周双与明丰公司之间应认定为承揽关系，而不是雇佣关系。吴某在劳务的过程中身体受到伤害，作为施工人在施工中未尽到足够的安全施工注意义务，自身存在过错，而明丰公司作为雇主在施工过程中因没有提供安全保障措施及未尽到防范提示义务，以致第三人即周双在操作挖土机的过程中致吴某受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴某虽然起诉了周双及明丰公司，经向吴某进行释明后，吴某选择向明丰公司以雇佣关系而主张权利。因此，根据吴某与明丰公司的过错程度，双方应各自承担相应的民事责任，即由吴某承担20％责任，明丰公司承担80％的赔偿责任。对于吴某要求明丰公司赔偿因伤所造成的各项经济损失的诉讼请求，依法予以部分支持。而吴某与周双之间，明丰公司与周双之间均属另一法律关系，本案不作处理。另黄冈城郊供电公司将涉案工程发包给明丰公司承包，明丰公司具有相关建筑资质，故黄冈城郊供电公司并无过错，不应承担本案的赔偿责任，因此，对于吴某的该项诉讼请求，依法不予支持。…吴某的各项损失共计647345元，减去明丰公司已垫付126125元，遂判决：一、由明丰公司于该判决书生效后十日内，向吴某赔付391751元。二、黄冈城郊供电公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回吴某的其他诉讼请求。该案宣判后，吴某不服，向黄冈市中级人民法院提出上诉：1、一审超过法定审理期限，违反法定程序。2、一审判决认定部分事实不清，责任认定过重。3、一审判决护理费先按5年计算，后期护理费再另行主张有误。4、上诉人的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。明丰公司与周双、城郊供电公司均未提出上诉。黄冈市中级人民法院对该案作出（2019）鄂11民终316号民事判决，对上诉人吴某的上诉内容作出意见：对上诉人的第1、3、4项上诉理由认为不能成立，不予支持；对第2项的上诉理由认为成立，予以支持。遂判决：一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决第二项，即“二、黄冈城郊供电公司在本案中不承担赔偿责任”；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决第一项、第三项，即“一、由明丰公司于判决书生效后十日内，向吴某赔付391751元”。“三、驳回吴某的其他诉讼请求。”三、由明丰公司于判决书生效后十日内，向吴某赔付521220元（减去明丰公司已垫付126125元）。四、驳回吴某的其他诉讼请求。现该案一、二审均已生效，明丰公司已按判决内容将赔付款项支付给吴某。

另查明，明丰公司在一审庭审中自认吴某系其雇请的小工，在挖土施工过程中，其安排吴某负责挖土机施工周边的安全工作。

再查明，2018年10月25日，周双初次取得挖掘机行业操作证。

一审法院认为，本案争议的焦点是：明丰公司与周双之间形成是承揽还是雇佣关系。根据（2018）鄂1102民初1249号民事判决书的“一审法院认为”中认定周双虽然是在明丰公司承包的工地上挖土作业，工程范围受明丰公司指定，但其是自带挖土机、操作人员，且报酬是按每小时计算，故周双与明丰公司之间应认定为承揽关系，而不是雇佣关系。周双在该判决上诉期间未提出上诉，黄冈市中级人民法院对该案作出（2019）鄂11民终316号民事判决对该认定并未作出更改，上述两判决为生效判决，故一审法院认为明丰公司与周双之间形成承揽关系。明丰公司根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定向被告周双行使追偿权，一审法院予以支持。但根据该解释第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”而明丰公司作为吴某的雇主，在施工过程中因其选任作为小工的吴某负责维持安全秩序存有过失，选任未取得挖机行业操作证的周双进行施工，且亦没有提供安全保障措施及未尽到防范提示义务，故应在本案中作为定作人的明丰公司应当承担相应的赔偿责任。根据明丰公司与周双的过错程度，双方应各自承担相应的民事责任，即明丰公司承担吴某各项损失647345元的60％责任（647345×60％=388407元），周双承担40％责任（647345×40％=258938元）。周双在案发后已向受害人吴某垫付费用16798元，在本案中予以扣减。故本案周双应向明丰公司支付242140元（258938元-16798元）。关于明丰公司主张周双赔偿其在原案中承担的一、二审诉讼费用9929元于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、限周双于判决生效之日起十五日内向明丰公司支付242140元。二、驳回明丰公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人周双提供了施工现场照片一张及案外人吴某病历记录一份，拟证明周双没有过错。被上诉人明丰公司质证认为吴某与周双都有责任。本院认为，上诉人周双提供的证据不能达到周双无过错的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，一审法院2019年8月1日庭审笔录中，周双陈述其与明丰公司之间按小时结算报酬，周双自带挖机，一小时150元。本院于2019年4月8日作出的（2019）鄂11民终316号民事判决认定：“吴某并无明显过错，且明丰公司亦无证据证实吴某存在过错，故吴某在本案中不应承担20%的赔偿责任。”该判决现已发生法律效力。

本院认为，一、关于周双与明丰公司是否构成承揽合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款规定,“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。”本案中,明丰公司将其承包工地的部分挖土作业交由周双完成，双方约定按工时计算报酬，周双自备挖土机，以自己的技术和劳力完成主要工作，符合承揽合同关系主要特征。另，一审法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决已认定周双与明丰公司构成承揽关系，周双在规定的上诉期内并未对此提出上诉，表明周双对该判决认定的法律关系是认可的，故周双主张其与明丰公司不构成承揽关系而是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于周双在本案中是否具有过错、应否承担民事赔偿责任的问题。根据一审已查明的事实，周双在事故发生时未取得挖掘机行业操作证，其作为挖掘机操作人未尽到安全注意义务，致使吴某受伤，存在明显过错；明丰公司选任未取得挖掘机行业操作证的周双进行施工，亦存在过错。因本院已生效的（2019）鄂11民终316号民事判决已认定吴某在从事雇佣活动中无过错不承担责任，且明丰公司已向吴某承担了赔偿责任，故周双应向明丰公司赔偿其应承担的吴某损失。周双主张其无违法行为和不当操作、对吴某受伤不存在过错的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

综上所述，周双的上诉理由及请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4932元，由周双负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜亚平

审判员　　樊　军

审判员　　骆　骥

二〇二〇年四月十七日

法官助理李栋

书记员刘雄