某某、周双提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终316号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1966年6月6日出生，住湖北省黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田ＸＸ，湖北文赤壁律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：周双（曾用名周细胜），男，汉族，1990年1月4日出生，住湖北省黄冈市黄州区，

委托诉讼代理人：何凯立，黄州求真法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

被上诉人(原审被告)：湖北明丰电力建设有限公司，住所地鄂州市经济开发区吴楚大道中段，统一社会信用代码91420700550685382Y。

法定代表人：李淑明，经理。

被上诉人(原审被告)：湖北省电力公司黄冈城郊供电公司，营业场所黄冈市黄州区胜利街82号，统一社会信用代码914211027570115534。

法定代表人：周华鹏，总经理。

上诉人***因与被上诉人周双、湖北明丰电力建设有限公司（以下简称明丰公司）、湖北省电力公司黄冈城郊供电公司（以下简称黄冈城郊供电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审超过法定审理期限，违反法定程序，应发回重审。本案从立案到审结耗时近8个月时间，一审也没有延长审理期限的情形，故一审审理已经严重超过法律规定，属于违反法定程序，依法应发回重审。2、一审判决认定部分事实不清，责任认定过重，上诉人没有过错，不应承担20%的赔偿责任。3、一审判决护理费先按5年计算，后期护理费再另行主张有误，应按20年计算为宜。4、上诉人的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。上诉人户籍地所在地虽然在农村，但上诉人购买的社会保险都是按城镇居民标准进行购买的，且上诉人常年在外务工，经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。

周双、明丰公司、黄冈城郊供电公司在法定期限内未提交新的证据。

***向一审法院起诉请求：1、请求周双、明丰公司、黄冈城郊供电公司赔偿***各项经济损失合计1086249．34元；2、本案诉讼费用由周双、明丰公司、黄冈城郊供电公司承担。

一审法院认定事实：黄冈城郊供电公司将黄州区陶店乡苏家铺村的农电改造工程发包给明丰公司施工，明丰公司雇请***去该工地做小工。2017年8月9日，在施工过程中，周双的挖土机吊钩不慎将***挖伤，后急送黄州区人民医院住院抢救，入院诊断：“1、创伤性休克。2、双侧多根肋骨骨折伴肺挫伤伴血气胸。3、胸5椎板横突骨折伴完全截瘫”。住院2天，花费医疗费13424．92元。2017年8月11日，医生建议转院至黄冈市中心医院治疗，共住院203天，出院诊断：“1、胸髓损伤，高位截瘫。2、左侧第1-2、5-6、10肋骨及右侧第2-8肋骨骨折；Th1左侧横突骨折。3、肺挫伤；肺感染。4、肝功能不全。5、肾功能不全”。出院医嘱：“1、定期复查下肢血管彩超。2、预防感染。3、积极进行康复锻炼。4、神经内科、骨科门诊随诊。5、低盐低脂低糖饮食”。共花费医疗费用134884．83元（16795．41元＋116669．73元＋171．69元＋450元＋798元）；另购买轮椅、气床垫花费3008元（2770元＋238元），其中明丰公司垫付81125元，周双垫付16798元。另明丰公司除了垫付医疗费，还向***给付了现金45000元，明丰公司共计垫付了126125元（81125元＋45000元）。后***申请黄冈博林法医司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、护理依赖进行鉴定，2018年3月8日，该鉴定所出具了一份《鉴定意见书》，其鉴定意见：“1、被鉴定人***高位截瘫伤残程度评定为一级。2、后期内固定取出费用13000元；后期预防并发症等治疗，二年内，每月费用约需1000元。3、其护理依赖评定为大部分护理依赖”。明丰公司对该鉴定的伤残程度、后期内固定取出费用、后期预防并发症费用有异议，向一审申请重新鉴定，2018年8月14日，黄冈楚剑法医司法鉴定所出具了黄楚剑［2018］临法鉴字第360-1号《司法鉴定意见书》一份，其鉴定意见：“1、被鉴定人***胸髓损伤致高位截瘫评定为一级伤残。2、其后期取内固定费用评定15000元左右或据实计算；后期预防并发症费用评定10000元或据实结算”。

周双系明丰公司电话联系并自带挖土机到工地挖土，其报酬按每小时计算。还查明，***的母亲于2018年5月30日死亡。

一审法院认为，公民的健康权依法应予保护。本案中，***受雇于明丰公司进行施工，双方已形成了雇佣关系。而周双虽然是在明丰公司承包的工地上挖土作业，工程范围受明丰公司指定，但其是自带挖土机、操作人员，且报酬是按每小时计算，故周双与明丰公司之间应认定为承揽关系，而不是雇佣关系。***在劳务的过程中身体受到伤害，作为施工人在施工中未尽到足够的安全施工注意义务，自身存在过错，而明丰公司作为雇主在施工过程中因没有提供安全保障措施及未尽到防范提示义务，以致第三人即周双在操作挖土机的过程中致***受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”。***虽然起诉了周双及明丰公司，但经一审向***进行释明后，***选择向明丰公司以雇佣关系而主张权利。因此，根据***与明丰公司的过错程度，双方应各自承担相应的民事责任，即由***承担20％责任，明丰公司承担80％的赔偿责任。对于***要求明丰公司赔偿因伤所造成的各项经济损失的诉讼请求，依法予以部分支持。而***与周双之间，明丰公司与周双之间均属另一法律关系，本案不作处理。另黄冈城郊供电公司将涉案工程发包给明丰公司承包，明丰公司具有相关建筑资质，故黄冈城郊供电公司并无过错，不应承担本案的赔偿责任，因此，对于***的该项诉讼请求，依法不予支持。***的各项损失，根据查明的事实，结合***的诉讼请求，评析如下：1．医疗费，根据***提交的正式医疗费发票在卷佐证，认定为134884．83元（16795．41元＋116669．73元＋171．69元＋450元＋798元）。2．住院伙食补助费：根据***住院205天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定***住院伙食补助费50元／天，认定为10250元（50元／天×205天）。3．营养费，酌情认定2000元。4、护理费，***住院205天及根据司法鉴定大部分护理依赖（80％），先按5年计算（自2017年8月9日至2022年8月9日止），后期护理费再另行主张。***自行主张按《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业标准平均工资收入32677元（年）计算，认定为130708元（32677元／年×5年×80％）。5、伤残赔偿金，根据鉴定的伤残等级、结合***的年龄情况，即***自行主张按《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入12725元（年）计算，认定为254500元（12725元∕年×20年×100％）。6、误工费，根据***伤情程度，计算至定残前一日，共209天，认定误工期为209天，***主张按2017年度湖北省建筑业标准计算，因***未能提供其从事建筑行业资质，故按《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中全社会分行业在岗工人均平均工资收入的农、林、牧、渔业标准31462元（年）计算，误工费为18015．23元（31462元∕年365天×209天）。7、后期治疗费（后期取内固定费用＋后期预防并发症费用），根据***司法鉴定意见，认定为25000元（15000元＋10000元）。8、鉴定费，以票据为准，认定2000元。9、交通费，酌情认定2000元。10、残疾辅助器具费，以购买开具的票据为准，认定为3008元（2770元＋238元）。11、被扶养人生活费，***的母亲李桂先于1940年9月8日出生，于2018年5月30日死亡，有4个子女，其生活费计算289天，***自行主张按2017年度农村居民人均生活消费支出（年）10938元的标准计算，故认定为2165．12元（10938元∕年÷365天×289天×100％÷4人）；***之子吴金水于2006年1月5日出生，其生活费计算6年，故认定为32814元（10938元∕年×6年×100％÷2人），共计34979．12元。12、精神抚慰金，根据***的伤残等级，结合侵权人的过错程度及当地的生活水平，酌情认定为30000元。以上1-12项共计647345元，明丰公司承担80％即517876元，***自行承担20％即129469元，减去明丰公司已垫付126125元，因此，由明丰公司向***赔付391751元。遂判决如下：一、由明丰公司于判决书生效后十日内，向***赔偿因伤造成的各项经济损失391751元。二、黄冈城郊供电公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***为支持其上诉请求，提交黄冈市黄州区陶店乡小汊湖村民委员会出具的证明、武汉银通装饰工程有限公司出具的证明、黄州区陶店乡小汊湖村民吴先伍、涂建文、王先秋三人的城乡居民医疗保险基金收据、***的医保卡及社保卡。拟证明：***所在的陶店乡小汊湖村属于城镇，社保均按城镇标准缴纳，其收入来源也是城镇，故***的残疾赔偿金应按城镇标准计算。

经庭质证，周双对黄州陶店乡小汊湖村民委员会出具的证明真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明***长期在城镇居住；对武汉银通装饰工程有限公司出具的证明有异议，认为不能真实证明***在城镇务工、居住的事实；对黄州区陶店乡小汊湖村民吴先伍、涂建文、王先秋三人的城乡居民医疗保险基金收据真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能达到其作为城镇居民所享有权利的目的；对***的医保卡及社保卡真实性无异议，但不能证实***是城镇居民，也不能证明其作为城镇居民参保的事实。对于上述有异议的证据，本院认为，黄州区陶店乡小汊湖村民委员会出具的证明只能证实***长期在外居住和务工，但并不能证实***居住在城镇和收入来源于城镇，故对该份证据不予采信。武汉银通装饰工程有限公司出具的证明并无经办人签字，且内容上也不能反映***长期在该公司务工，亦未有相应的收入证据予以补充证实，故对该份证据不予采信。黄州区陶店乡小汊湖村民吴先伍、涂建文、王先秋三人的城乡居民医疗保险基金收据与本案无关，不予采信。***的医保卡及社保卡亦不能反映***居住地和收入地来源于城镇，故不予采信。

各方当事人均未提交新的证据。

另查明，原审于2018年6月7日将本案委托进行司法鉴定，而鉴定机关于2018年8月14日作出司法鉴定意见书。

还查明，***起诉主张残疾赔偿金的标准按农村居民标准计算。

本院认为，本案争议的焦点在于：一、原审审理是否违反法定程序。***上诉称一审超过法定审理期限，违反法定程序，应发回重审。因原审于2018年6月7日将本案委托进行司法鉴定，而鉴定机关于2018年8月14日作出司法鉴定意见书，故上述时间段属于司法鉴定期间。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十三条规定，“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”。依上述规定，上述时间段不应计入审限，故原审从立案到审理结案虽然超过六个月，但一审司法鉴定期间不应计入审限，且一审已办理了扣除审限审批手续，故一审审理期限并未超过法律规定的审限，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、***是否存在过错应承担赔偿责任。

上诉人***上诉称一审判决认定部分事实不清，责任认定过重，上诉人没有过错，不应承担20%的赔偿责任。本案中，***在施工过程中，因周双的挖土机吊钩不慎将***挖伤，造成***身体损害。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。因***为明丰公司在提供劳动过程中受到伤害，依上述规定明丰公司作为雇主应承担赔偿责任。因本次事故***被周双驾驶的挖土机吊钩挖伤，***并无明显过错，且明丰公司亦无证据证实***存在过错，故***在本案中不应承担20%的赔偿责任，明丰公司作为雇主应担本案的全部赔偿责任。上诉人***的该项上诉理由成立，本院予以支持。

三、护理费的期限计算问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。依上述规定，定残后的护理期限应根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中***经鉴定为胸髓损伤致高位截瘫评定为一级伤残，原审结合其年龄、健康状况等因素暂定其护理费按5年计算，后期护理费再另行主张并无不当，本院予以支持。

四、残疾赔偿金的计算问题。

根据最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。依上述规定，***的残疾赔偿金是否按城镇居民标准计算应结合其居住地和收入来源地来确定。虽然二审中***提供了相应的证据，但均不能证实***的居住地和收入来源地在城镇，故一审按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。且一审中***起诉主张赔偿残疾赔偿金的标准按农村居民标准计算，人民法院亦不能超越当事人的诉讼请求高于农村居民标准计算残疾赔偿金。故***上诉要求残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的理由不能成立，本院不予支扶。

综上所述，***因本次事故造成的各项损失共计647345元由明丰公司承担，扣减明丰公司向***赔付的126125元，明丰公司还应向***赔付521220元。***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决第二项，即“二、黄冈城郊供电公司在本案中不承担赔偿责任”；

二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1249号民事判决第一项、第三项，即“一、由明丰公司于判决书生效后十日内，向***赔偿因伤造成的各项经济损失391751元”、“三、驳回***的其他诉讼请求”。

三、由明丰公司于本判决书发生法律效力后十日内，向***赔偿各项经济损失521220元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14576元，由明丰公司负担7288元，由***负担7288元。二审案件受理费3772元，由明丰公司负担2641元，***负担1131元。

本判决为终审判决。

审判长　　张焱奇

审判员　　林　俊

审判员　　涂建锋

二〇一九年四月八日

书记员　　宋荣梅