某某与大庆市恒发建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省肇源县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑0622民初1351号

原告：**，男，1984年7月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。

委托诉讼代理人：马海军，肇源县为民法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：于晓静（系原告母亲），女，1961年4月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。

被告：大庆市恒发建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇源县肇源镇丽江府第小区。

法定代表人：杨维国，职务总经理。

委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。

被告：***，男，1966年11月01日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。

被告：张云飞，男，1955年05月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市。

原告**与被告大庆市恒发建筑安装工程有限公司（以下简称恒发建筑公司）、***、张云飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告**的委托诉讼代理人马海军、于晓静、被告恒发建筑公司的委托诉讼代理人于海英、被告***、张云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付工程款738797元；2.请求判令被告给付738797元本金的利息按年利率4.35%自2016年12月31日起计算至实际给付之日止（至2021年1月31日为131228.82元）；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告***、张云飞为挂靠于恒发建筑公司的XX新城奥林花园工程项目的实际施工人。原告于2015年4月10日与***、张云飞签订分包XX新城奥林花园C7/C8/C9三栋楼的强电、消防电缆工程分包合同，承包单价每平方米95元，三栋楼建筑面积合计32400平方米，合同总工程费3078000元。工程竣工后，被告***、张云飞仅向原告支付工程款2339203元，余款未支付。原告多次向三被告索要工程款，被告均以“开发商未拨付工程款”为由搪塞，承诺“开发商的工程款一经到账，即刻给付”，但至今未给付，故诉至法院。

被告恒发建筑公司辩称，恒发建筑公司虽在其余二被告的合同上加盖印章，但是恒发建筑公司没有实际施工，实质是借用资质，给不具备施工资质的其余二被告使用，大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌天成房地产公司）作为开发人直接与其余二被告核算，恒发建筑公司不参与结算，也不参与工程款的给付过程，原告要求恒发建筑公司承担连带责任既无约定也无法律规定。

被告***辩称，恒发建筑公司应当承担**和工人的费用，当时凯歌天成房地产公司和恒发建筑公司是一体的，恒发建筑公司收取管理费60余万元，故恒发建筑公司应该承担连带责任。

被告张云飞辩称，欠**的安装电工程款应由凯歌天成房地产公司、恒发建筑公司及***共同承担。凯歌天成房地产公司为发包方，在没有与建设方结算清楚账目时，发包方可以给予先行垫付，由此其未与发包方最后对账认账，故凯歌天成房地产公司有责任和义务先行支付；恒发建筑公司是在承包凯歌天成房地产公司的项目中盖章认可的合法建筑公司，从法律上就应该有责任和义务承担后果；恒发建筑公司监管不力，由***把款、房领走，未能及时支付农民工工资，***应该与恒发建筑公司承担连带责任。

庭审中，原告**举证情况如下：

证据1.***与**签订的合同书1份，欲证明原告2015年4月10日与***签订的合同中约定由原告分包XX新城奥林花园C7、C8、C9三栋楼的强电消防电施工程，单价为每平方米95元，三栋楼建筑面积合计32400平方米，合同总工程费3078000元。被告恒发建筑公司质证称，对合同的真实性及证明内容均有异议，恒发建筑公司虽然在另外二被告与凯歌天成房地产公司的合同中加盖总承包人的印章，但是并没有实际施工，没有参与该工程的各项工程内容，包括结算，该合同书恒发建筑公司没有看到过。被告***质证称，对合同的真实性无异议，当时签订合同不是这个价格，是每平方米60元，原合同上有张云飞签字。被告张云飞质证称，对合同的真实性无异议，张云飞未与原告签订任何合同，原告陈述与事实不符，张云飞没有参与经营，也没有拨款。本院对该证据的真实性予以确认。

证据2.肇源县建设局确认的建设工程竣工验收备案证书1份，欲证明**所施工的建筑工程已于2017年12月29日经建设部门验收。被告恒发建筑公司质证称，对该证据真实性无异议，关于原告主张的其是否参与该工程，恒发公司不清楚，该工程竣工日期与备案日期相符。被告***质证称，对该证据的真实性有异议。被告张云飞质证称，对该证据的真实性无异议，建筑面积应该以实际建筑面积为准。本院对该证据的真实性予以确认。

证据3.建设工程施工合同1份，欲证明XX新城奥林花园项目于2014年9月28日承包给承包人***和张云飞。被告恒发建筑公司质证称，对合同的真实性有异议，该合同恒发建筑公司没有看到过。恒发建筑公司作为该项目的总承包人在承包人处加盖了恒发建筑公司的印章并且备案在肇源县建设局，该合同并不是恒发建筑公司存档及备案的合同。被告***质证称，对合同真实性无异议。被告张云飞质证称，对合同真实性无异议，凯歌天成房地产公司为了证明建筑的合法性，在合同上加盖凯哥天成公司的章。本院将结合其他证据综合认定。

被告恒发建筑公司举证情况如下：

证据4.（2019）黑0622民初55号民事判决书、（2020）黑06民终59号民事判决书、（2021）黑民申192号民事裁定书，欲证明吕某是与原告具有相同诉讼地位的实际施工人，以同样理由诉讼至贵院，经过一审、二审及再审确认恒发建筑公司不承担责任。一审认定恒发建筑公司应该承担连带责任，二审判决书19页中院的本院部分有明确说明恒发建筑公司不承担责任。再审结果认定维持中院判决。吕某判决结果中关于恒发建筑公司不承担责任的判项适用于本案。原告**质证称，对该证据的真实性无异议，大庆市中院的判决书是建立在认定事实错误的基础上做出的，在判决的第19页下数第五行认定其实质是借用资质给不具备施工资质的***、张云飞，这个认定事实明显是错误的。被告***质证称，对该证据的真实性无异议。被告张云飞质证称，对该证据的真实性无异议，这些判决衡量标准是在张云飞、***与凯歌天成房地产公司结算的基础上，但是现在张云飞、***与凯歌天成房地产公司还在结算之中。因该组证据是法院在审理其他案件中制作的法律文书，本院对该证据的真实性予以确认。

被告张云飞举证情况如下：

证据5.凯歌天成房地产公司在另案中向法院提交的财务报表、补充协议各1份，欲证明财务报表张云飞和***与凯歌公司的账目没有结算完毕。补充协议欲证明350万的税费由恒发公司所得。原告**质证称，对凯歌天成房地产公司的财务报表无异议，对补充协议的真实性无异议，但是恒发建筑公司一直强调借用恒发建筑公司的资质，借与挂靠是有区别的，借不需要支付管理费，***已经阐述支付恒发建筑公司60多万的管理费，张云飞提交的税费证据，所以原告有理由要求恒发公司支付未支付的工程款。该组证据足以说明恒发建筑公司不仅仅是将资质借用给二被告，而且参与了实际的管理。被告恒发建筑公司质证称，对真实性及证明问题均有异议，恒发建筑公司没有参与工程施工也没有参与工程款支付过程，该组证据恒发建筑公司没有看到过。被告***质证称，对该组证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。

证据6.张云飞、***通话录音1组，欲证明***未与张云飞算账。原告**质证称，该证据与本案无关。被告恒发建筑公司质证称，该证据与本案无关。被告***质证称，是其与张云飞的通话，真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。确认本案事实如下：

肇源县肇源镇XX新城奥林花园小区楼房的开发单位为案外人凯歌天成房地产公司，被告恒发建筑公司为建筑单位。2014年09月28日，凯歌天成房地产公司、***、张云飞签订《建设工程施工合同》，在发包人处凯歌天成房地产公司加盖公章、法定代表人吕双贵签名，在承包人处***、张云飞签名。***、张云飞承建XX新城奥林花园小区C区的C7号（建筑面积12532.40㎡）、C8号（建筑面积10710.10㎡）、C9号（建筑面积9812.41㎡），楼建筑面积总计33054.91㎡。约定：承包范围：包工包料、土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础。开竣工日期：2014年10月1日至2014年11月15日桩基础完成、2015年03月15日至2015年11月15日竣工。合同价款57846092元。该合同第二条约定工程进度及进度款拨付：工程总价100%用楼房抵顶（楼房开盘前保证五证齐全，开盘后、封顶前期间的售楼款，总售楼款的40%按比例拨付给承包方。），按形象进度分别开楼为：三层、七层、十一层、十五层、十七层、室内抹灰等分别按已完成工程量的60%开楼抵顶工程款，余款竣工验收后除预留3%质保金外一次性开楼结清（按栋号或按单元抵顶，价格按售楼处价格每平方米优惠100元），抵顶的楼房不得低价出售，要与售楼处保持一致，否则按售楼价格50%罚款。

2015年4月10日，***（甲方）与**（乙方）签订《合同书》，合同约定：承包范围：XX新城奥林花园C7#、C8#、C9#号楼建筑强电、消防电施工程，包括工程图纸的电施里所有所用材料，预留洞口及封堵全部由乙方负责。承包单价：本项工程包含所有工程，所有工种工序的结算均按验收合格的本层图纸给出建筑面积计算（阳台面积），每平方米95元计算按100%住宅楼房（住宅房价格按建设单位售楼价格计算）拨付；现场发生的零星签证工、计时工经甲方核准后出工票最后拨款时结算（现金形式）。被告***、张云飞对原告主张其施工的案涉工程的建筑面积为32400平方米无异议。

案涉工程于2015年5月18日开工，于2016年12月31日竣工。并于2017年12月29日发放建设工程施工竣工验收备案证书。工程竣工后，被告***、张云飞已向原告支付工程款2339203元，余款未支付。

本院认为，本案为建筑工程合同纠纷，案外人凯歌天成房地产公司系肇源县肇源镇XX新城奥林花园工程项目的发包人，***和张云飞借用恒发公司的名义承包，**为部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与**为无资质的个人，其所签订的建设工程施工合同均无效，但工程经验收合格，可以参照合同约定请求工程价款。本案中，案涉工程建筑面积合计32400平方米，合同约定承包单价每平方米95元，合同总工程款3078000元，***共给付工程款2339203元。被告***与张云飞系合伙关系，***和张云飞之间对于承包工程分工的约定以及工程款如何分配，是其内部约定不能对抗第三人，不影响**向其双方主张权利，故被告***、张云飞应给付原告**工程款738797元（3078000元－2339203元）。

关于**主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中案涉工程的竣工日期竣工日期为2016年12月31日，故***、张云飞应以欠付工程款738797元为基数，自2016年12月31日起向**支付工程款利息。

关于恒发建筑公司是否承担给付责任的问题。案外人凯歌天成房地产公司作为发包人直接与***、张云飞结算，恒发建筑公司与**之间并无合同关系，且恒发建筑公司未参与案涉工程施工，凯歌公司亦未向恒发公司支付工程款，故**主张恒发建筑公司承担给付责任既无约定又无法律规定，本院依法不予支持。

综上所述，原告**为被告***、张云飞合伙承包的工程投入人工等费用，***、张云飞理应如约及时共同给付工程款738797元及利息，**的其他诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，判决如下：

一、被告***、张云飞于本判决生效后5日内给付原告**工程款738797元及利息（以工程款738797元为基数利息以工程款738797元为基数，自2016年12月31日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以738797元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理12500元，减半收取计6250元，由被告***、张云飞负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。

审判员　　何莉莉

二〇二一年五月十三日

书记员　　刘　函

附：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。