某某、大庆市恒发建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终59号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年11月1日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托诉讼代理人：尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大庆市恒发建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省肇州县肇州镇和平街祝三街92号。

法定代表人：杨维国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于海英，黑龙江海鹰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张云飞，男，汉族，1955年5月18日出生，无职业，住黑龙江省肇源县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年4月24日出生，农民，住黑龙江省望奎县。

委托诉讼代理人：杨志，黑龙江杨志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆凯歌天成房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇远大丽景小区商服楼B区。

法定代表人：吕双贵，该公司董事长。

原审原告***与原审被告大庆凯歌天成房地产开发有限公司（以下简称凯歌公司）、原审被告大庆市恒发建筑安装工程有限公司（以下简称恒发公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，原由黑龙江省肇源县人民法院于2017年12月20日作出（2017）黑0622民初282号民事判决，判后，***、***提出上诉。本院于2018年11月3日作出（2018）黑06民终1211号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。黑龙江省肇源县人民法院依法追加张云飞为本案被告，另行组成合议庭，于2019年8月30日作出（2019）黑0622民初55号民事判决。判后，***、恒发公司、张云飞均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。由于受新冠疫情影响，本案依法延期开庭审理，上诉人***及其委托诉讼代理人尹宇辉、上诉人恒发公司的委托代理人于海英、上诉人张云飞、被上诉人***及其委托诉讼代理人杨志到庭参加诉讼，被上诉人凯歌公司未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初55号民事判决，依法改判。（对917,732元不服）事实和理由：一、一审认定事实错误。1.关于未完工程量认定不准确，实际未完工程量远超一审认定的数额。2.已付款金额认定不准确，少计算已付款金额593,134元。二、关于凯歌公司未结工程款数额认定错误，至少还有2000余万工程款没有合理结算给***。1.顶楼面积应计算在实际施工面积内。2.抵顶楼房的单价应当按对外售出单价每平米下浮100元计算。3.凯歌公司在施工过程中变相收取利息，存在套路贷涉黑行为。4.凯歌公司在施工过程中存在强买强卖的涉黑行为，请求二审法院将本案移送公安机关侦查。5.***在凯歌公司提交的票据上签名是紧急情况下被迫签字的，不代表***认可票据的内容。

***辩称，一、一审判决对工程总造价的认定5,595,827.83元正确。***及其技术人员、项目经理孟凡闯和***对工程量的确认以及对工程量造价进行了认定，对上述证据在庭审过程中各方当事人均无异议，而且在后续拨付工程款的过程中2015年拨付工程款3,241,638元、2016年用三套房屋抵顶工程款932,937元、2016年用B9号1702室抵顶19万元、冲减上述付款外尚欠1,231,232元，张云飞与***对该数额是认可的，这一点有庭审笔录可以证实，虽然一审做出了对***不利的确认，而认可了***和张云飞的陈述，我方没有提出上诉，认可了一审按***和张云飞的主张进行的确认，我方认为一审法院作出这样的认定非但没有损害***的利益，反而认同了***和张云飞的陈述，因此我方认为***的上诉理由依法不能成立；二、关于***称除了上诉年度付款外有额外的有250,000元现金支付，同时又将B9-1702室再次重复计算已支付工程款显然与事实不符，因为上述款项均已包含在法院认定的190,000元和3,241,638元的支付工程款范围内，一审法院在冲减总体工程款时将***因其缺少材料不按合同约定向***支付人工费用，致使工程无法开工，造成***手下工人大量停工，据此在2015年10月12日的工程确认单上明确约定了***赔偿***上诉停工损失200,000元，虽然约定了在四项工程完工后支付给***，但这只是给付时间的约定，不能因为时间的不确定性而将***实际受到的经济损失予以扣除，即便如此***也想尽快息诉宁人，***对一审这样的认定也表示了认同，目的就是尽快拿到自己的钱，让自己少赔一些钱，一审法院无论是在窝工损失的赔偿上还是在用以抵顶B9号楼1702室的价格认定上均有利于***，而***始终缠诉，目的就是拖延额给付工程款，再次我方请求法院在查清事实基础上尽快作出判决，以实现实际施工人***的诉求；三、本案未完工程量确实存在。无论是在原一审还是此次发回重审的一审中，***从不规避这一事实，但是都是一些收尾的工程，所需的工程量和工时费用也曾经和***进行过对接，***也表示认同，未完工程量的工程款是13,500元，并且提供了未完工程的明细，***只是人工费清包，作为施工方的恒发公司和***聘请专业的项目经理和技术人员孟凡闯始终在施工现场，根据其职责每天都记有施工日志，施工日志能清楚的记载和体现涉案工程的整个施工过程和工程进度和完工情况，***和恒发公司在几次庭审中均不向法庭提供自己手中持有的上述证据，根据证据交付规则，***、恒发公司理应对其不履行证据义务承担不利的后果。作为开发公司的凯歌公司聘有专业的工程监理人员陈东伟，工程监理人员正如***所说，负责工地的巡视、建工等，如果发现工程不合格或者与图纸不符随时可以下达整改，如果施工队伍不整改，有权予以停工，***在施工过程中从来也没有收到工程监理不合格整改通知，据此可以认定***所施工的工程完全是按照图纸施工，而且符合标准，达到合格等级，因此我方认为陈东伟以其个人名义在未完成工程量以及协议书的签字行为属于个人行为，如想要证实上述情形需提交施工监理日志来加以佐证，综合以上我方认为一审法院认定的事实是正确的，依法应当予以维持。

张云飞辩称，我认为我不应该承担责任，我与***已经结算清楚了。

恒发公司公司辩称，恒发公司不应该承担连带责任，本工程凯歌公司是建设方，恒发公司是总承包人，***和张云飞是C7、8、9和J商服的分包人，在一审中***没有证据证明凯歌公司和恒发公司欠付其工程款，根据建设工程司法解释一、二的相关规定不应当承担连带责任。

凯歌公司未答辩。

恒发公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项关于恒发公司承担连带责任的判决内容；2.改判驳回***对恒发公司的诉讼请求；3.诉讼费用由***承担。事实和理由：1.恒发公司与***、张云飞及凯歌公司不存在共同承包关系，一审判决恒发公司承担连带责任系认定事实不清，证据不足，没有法律依据。2.恒发公司系总承包人，恒发公司将工程分包给***、张云飞，***、张云飞将其中的一个工程项目发包给***，***是实际施工人。恒发公司与***、张云飞系分包关系，施工中，***与***、张云飞结算工程款，***、张云飞直接与开发商凯歌公司结算工程款。3.工程竣工后，经凯歌公司与***、张云飞结算，已经不欠***、张云飞的工程款，虽然***、张云飞对凯歌公司的账目未全部认可，但是可以证实恒发公司不欠***、张云飞工程款。综上，请求改判驳回对恒发公司的诉讼请求。

***辩称，我方认为恒发公司应当承担责任，根据建设工程司法解释规定恒发公司属于违法分包就应该承担连带给付义务。

***辩称，我方不认可恒发公司的上诉理由，不仅恒发公司需要对本案承担给付责任，凯歌公司也应当承担给付责任，恒发公司实际上是凯歌公司在开发建设涉案工程时为规避法律责任设立的，两家公司实际上都由相同的股东控制。本案中***、张云飞直接对凯歌公司结算相应款项，恒发公司在结算过程中没有实际身份，只在签合同时在合同上加盖公章，其余所有施工管理、工程款结算均由凯歌公司掌控，从以上事实可以看出两家公司均应对本案承担责任。

张云飞辩称，我方认为恒发公司应当承担责任，我方已经把案件中涉及套路贷的事项向相关部门进行举报，肇源县公安局经侦大队现在正在查实。

凯歌公司未答辩。

张云飞虽然向本院提出了上诉，但在一审法院送达催缴诉讼费通知后，未按期缴纳上诉费用，对其上诉应按自动撤回处理。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、张云飞、恒发公司、凯歌公司立即支付***工程款1,286,252元；2.本案诉讼费由***、张云飞、恒发公司、凯歌公司承担。

一审法院认定的事实：肇源县肇源镇丽江新城奥林花园小区楼房的开发单位为凯歌公司，恒发公司为建筑单位。2014年9月28日，凯歌公司、恒发公司、***、张云飞签订《建设工程施工合同》，在发包人处凯歌公司加盖公章、法定代表人吕双贵签名，在承包人处加盖恒发公司公章，***、张云飞签名。***、张云飞承建丽江新城奥林花园小区C区的C7号（建筑面积12,532.40㎡）、C8号（建筑面积10,710.10㎡）、C9号（建筑面积9,812.41㎡），楼建筑面积总计33,054.91㎡。约定：工程价按1750元/㎡计算，工程总价57,846,096元。承包范围：包工包料、土建、给水、排水、采暖、电照、消防水电、电话、光纤、网络电视、电梯、桩基础。开竣工日期：2014年10月1日至2014年11月15日桩基础完成、2015年3月15日至2015年11月15日竣工。该合同第二条约定工程进度及进度款拨付：工程总价100%用楼房抵顶（楼房开盘前保证五证齐全，开盘后、封顶前期间的售楼款，总售楼款的40%案比例拨付给承包方），按形象进度分别开楼为：三层、七层、十一层、十五层、十七层、室内抹灰等分别按已完成工程量的60%开楼抵顶工程款，余款竣工验收后除预留3%质保金外一次性开楼结算（按栋号或按单元抵顶，价格按售楼处价格每平方米优惠100元），抵顶的楼房不得低价出售，要与售楼处保持一致，否则按售楼价格50%罚款。第三条约定建筑材料须经发包方确认后，进场时提供合格证，经二次化验合格后方可使用。2015年4月25日，***与***签订工程合同承包书。***将C7、C8、C9号楼的木工、力工、瓦工、钢筋工人工费和上述建筑物外2米以内的部分工程发包给***（其中C9号楼的木工活由甲方***施工）。约定总承包价格222元/㎡，顶层阁楼按一层面积计算。工程付款方式：C7、C8、C9楼房主体完工十层付现金600,000元，每栋主体完工十层拨款200,000元。三栋楼主体封顶，支付现金工程总造价的70%人工费、工程款。其中工程款、人工费到2016年1月1日前全部结清（其中20%人工费用房支付，现金支付10%）；乙方必须按图纸施工，按甲方要求，保质保量。2015年5月18日,凯歌公司与恒发公司签订的合同协议书约定：凯歌公司发包给恒发公司丽江新城奥林花园C区建设工程总建筑面积为73,114.44㎡，总造价为62,915,837.39元。该工程计划开工日期为2015年5月18日，竣工日期为2016年12月31日。***、张云飞承包的工程仅是其中的部分建筑工程。2015年5月22日，肇源县劳动保障监察局向肇源县城乡建设局出具的大庆市建筑领域农民工工资保障金缴费基数审核单证实：凯歌公司足额缴纳农民工工资保障金1,887,500元。***施工至2015年10月12日，因缺料撤离现场时，***聘用的技术员孟凡闯就工程完成情况出具3份清单记载：C7号楼，一、建筑面积：1层886.87㎡、2至13层、15层、16层共14层，每层693.03㎡，合计9,702.42㎡（693.03㎡×14），14层687.87㎡、17层670.39㎡、机房层实际497.256㎡。同时注明：根据合同待定，标准1层886.87㎡、1层标准据为693.03㎡。建筑面积合计11,756.936㎡（886.87㎡＋9,702.42㎡＋670.39㎡＋497.256㎡）。二、剩余工程：1层砌筑没做，墙植筋完（工）；1层垫层地面没有打；13层及13层以上到16层砌筑基本完成，差过梁上砖没有找补；7层、13层前阳台栏板、后阳台栏板没有干；17层北阳台栏板没做窗台板；16层浇筑完没有拆模；机房层和木工的木料，后期垃圾没有清理；C7号楼烟道安装寇总（应为***）干的；涨模部分没有处理完；1层周围散水破和门厅踏步没有干；水井、电井、电梯井内有剩余垃圾没有清理完；其中13—机房层木工活是寇总找人干的，扣按；楼上预留的施工洞，升降机口墙没有砌；17层、机房层砌筑没有干（砌筑17层上砖一部分）。8号楼，一、建筑面积：1层878.98㎡、2至13层、15层、16层共14层，每层585.40㎡，合计8,195.60㎡（585.40㎡×14），14层582.82㎡、17层574㎡、机房层实际378.661㎡。同时注明：根据合同待定，标准1层878.98㎡、标准层1层585.40㎡。建筑面积合计10,027.241㎡（878.98㎡＋8,195.60㎡＋574㎡＋378.661㎡）。二、剩余工程：机房砌筑没有干（过梁、窗台板），机房层女儿墙没浇筑完，没有拆模；13层至17层过梁上补砖没有砌；16、17层北阳台和过梁窗台板没有做；15层浇筑没有拆模；C8号楼烟道没有安装，寇总出人安装的；涨模没有处理完；水井、电井、电梯井内垃圾没有清理干净；一层周围散水破、门厅踏步没有做；一层地面垫层没有浇筑；预留施工洞口、升降机口墙没有砌。9号楼，一、建筑面积：1层1,044.06㎡、2层599.05㎡、3至13层、15层、16层共13层，每层517.19㎡，合计6,723.47㎡（517.19㎡×13），14层512.03㎡、17层500.99㎡、机房层实际373.669㎡。同时注明：具体按合同待定，标准层1层517.19㎡、1层1,044.06㎡。建筑面积合计9,753.269㎡（1,044.06㎡＋599.05㎡＋6,723.47㎡＋512.03㎡＋500.99㎡＋373.669㎡）。二、剩余工程：商服部分浇筑、二次女儿墙；C9号楼整栋砌筑，一层垫层、烟道、屋面、散水、转包给贾老板；木工由寇总转包给小萧。2015年10月14日，甲方负责人***、四项负责人***、核算员孟凡闯（***雇员）、郑士龙（***雇员）共同签署的承认单记载：丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼，C7号楼给四项施工队***建筑面积共计12,640.58㎡，承包价222元/㎡，工程总造价2,806,208.76元。扣除13层至机房层单项木工人工费12,031.626㎡×28元/㎡＝336,885.528元。C8号楼给四项施工队***建筑面积10,816.80㎡，承包价222元/㎡，工程总造价2,401,329.60元；因图纸变更和中途停工、误工造成经济损失给四项施工队***补助200,000元，此款项四项完成后才补助；5月份至8月份用四项力工共计86个工×130元＝11,180元；C7、C8、C9号楼基础挖补桩头用四项力工41.5个工×130元＝5395元；C9号楼帮钢筋工刘茂林干二次结构剩余的工程共计2600元；C9号楼上砖6层×1,000元＝6000元；C7、C8号楼烟道归四项安装；C7、C8号楼四项（力、瓦、木工、钢筋）总计人工费共计5,095,824.832元。同日，***出具的承认单：C9号楼基础至一层***四项组人工费200,000元；二至机房给***四项组人工费300,000元。总计500,000元，以上人工费全额现金支付。至2016年6月18日，***最后撤场时，***承认：一层散水坡涨模已完成，因不符合要求需要重新返工外，还有散水坡和踏步未完成。周围散水坡、门厅踏步没做，需要40个工完成，每个工150元，共需工资6000元；涨模120处没有处理完，最多需50个工，每个工150元，共需工资7500元，合计13,500元。虽然***、张云飞对此不予认可，但双方当事人均无证据证实，所以，一审对***对其不利的陈述应予认可，且该日工资高于双方在确认单中约定的日工资130元。2016年8月15日，***与***签订协议书记载：因在丽江新城奥林花园C7号楼3、4单元和C8号楼施工中，欠***施工队现金无钱支付，现以B9号楼1702室楼房做抵押，100,000元人工费，以后每月利息5000元由甲方（***）支付乙方（***），如月利息逾期不给，就视为甲方违约，抵押楼房所有权归乙方所有，抵押期限截止2016年11月18日，到期不还本金，所抵押楼房归乙方所有。2017年1月12日，***及其雇员郑士龙等6人签名的2015年4月份承建肇源县丽江新城奥林花园C7、C8、C9号楼工程应得总价款为5,595,827.832元。2015年总拨款3,241,638元、2016年支付190,000元、2016年用房屋付款932,937元，总计给付4,364,575元，尚欠1,231,232元。***对给付款项及余额予以认可。2017年1月10日，***及其雇员向劳动监察部门递交上访材料，要求凯歌公司支付农民工工资，凯歌公司于2017年1月26日向***支付人民币100,000元（证据十四中序号136***出具的收据）。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、***、张云飞如何给付***工程款，金额多少。二、***、张云飞与***双方当事人是否存在违约行为。三、凯歌公司是否承担给付义务。四、恒发公司是否系***、张云飞的挂靠单位，是否承担连带责任。五、本案是否中止审理。凯歌公司就肇源县肇源镇丽江新城奥林花园工程项目，与恒发公司、***、张云飞签订《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》，恒发公司在该合同的承包人处加盖公章，能够认定凯歌公司是案涉小区的开发人，恒发公司、***、张云飞是共同承包人，而***、张云飞不具备承包建设工程的主体资格，系违法承包人。***、张云飞合伙承建涉案楼房，并将工程的木、瓦、力、钢筋四项人工分包给***，双方形成了工程项目承包关系，且系非法分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***、张云飞应共同连带全额给付***工程款。凯歌公司与恒发公司、***、张云飞签订的《建设工程施工合同》，虽然不足以证明***、张云飞与其系挂靠与被挂靠关系或者是代理与被代理关系。但基于恒发公司与***、张云飞为涉案工程项目的共同承包人。所以，恒发公司对涉案债务应承担连带给付义务。据***提交的***聘用的技术员孟凡闯出具的3份书写工程清单，及此后***与***及双方聘用的技术员共同签署的承认单，可以看出清单和承认单中记载的C7、C8号楼建筑面积相符，且***、***均认可***工程队第一次撤离工地时间为2015年10月12日，最后撤离工地的时间为2016年6月18日，时间相差8个月有余，扣除因地域冬季温度等因素不能施工的时间，***工程队尚有工作时间，可以认定***工程队已完成C7、C8号楼主体工程的四项大部分和C9主体工程的部分施工工作。双方当事人没有提交承认单签署后有关工程量和工程款的证据，应以***和***及其技术员、工长认可的1,231,232元为欠款金额，但承认单中明确约定：“因图纸变更和中途停工、误工造成经济损失给四项施工队***补助200,000元，此款四项工程完成后才能补助。”***自认尚有部分涨模、散水坡、踏步工程没有全面完成，需工时费13,500元。可以认定双方均有违约行为发生，而双方均无证据证明对方当事人违约行为给其造成损失额度。上述违约金的支付是附“此款四项工程完成后才能补助”条件的，***自认有部分工作没有完成，其请求支付违约金的条件没有成就，所以，该违约金不予保护。另外，***起诉后凯歌公司给付的100,000元现金应予扣减，认定尾款为917,732元（1,231,232元－200,000元－13,500元－100,000元）。***、张云飞、***对凯歌公司提交的其三人及三人的雇员、其他债权人向该公司出具的收据、售楼认购书等证据的合法性有异议，借款利率高于法定利率、抵顶楼房价款过高等主张没有证据证实，至于***、张云飞称借款利率高于法定利率的问题，因属于其与债权人之间的又一法律关系，本案中不予审查。经组织双方当事人对有关证据的真实性予以签名确认，又经庭审质证，而***、张云飞、***无证据证明凯歌公司尚欠其工程款，故对***、张云飞、***称凯歌公司没有足额给付工程款的主张不予采信。依据有关法律和司法解释的规定，***、张云飞、***应承担举证不能的法律责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定精神，以及合同相对性民事原理可以看出，发包人不是负有向实际施工人直接履行给付的义务主体。且***、张云飞与凯歌公司直接的权利义务关系的事实不是本案认定事实的依据。本案中***、张云飞请求中止本案审理的理由不符合法律规定，故本案不应中止审理。综上所述，***为***、张云飞合伙承包的工程投入人工等费用，***、张云飞理应如约及时共同给付工程款，长期拖欠无理；恒发公司作为共同承包人，应负连带给付义务；***的诉请给付合理的工程款，应予保护，***的其他请求事实不清，证据不足依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***、张云飞于判决生效后立即共同连带给付***工程款917,732元；二、恒发公司对上述工程款承担连带给付义务；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理16,376元，由***、张云飞负担12,977元，***负担3399元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***举证如下：

证据一、收条一份（与原件核对交复印件）、协议书复印件一份（复印于凯歌公司提交的第十四份证据，编号为24的票据），收据两份（一份与原件核对交复印件，一份系一审卷宗中第137#票据的复印件），丽江新城认购书复印件份（复印于凯歌公司提交的第十四份证据，编号为47#），欲证明以下事实：1.收条可以证明***于2016年1月5日收到我方给付人工费20万元，协议书可以证明此款系凯歌公司以借款的方式向***和张云飞共同支付的工程款，协议书明确，借款20.8万元，用于支付***人工费，还款期限为1个月，到期不还，按借款金额的四倍开据丽江新城楼房抵顶，见一审中凯歌公司提交第24#票据；2.2016年5月26日收据，可以证明郑士龙收到丽江新城C8号楼人工费5万元；2017年1月26日收据，可以证明通过劳动监察大队***方直接从凯歌公司支付人工费2000元；3.2016年7月8日郑世龙签署的《丽江新城》认购书（编号47）以认购C1-3-502室（价款343,134元）抵顶工程款343,134元；以上四次付款累计金额为593,434元，加上一审证据十及证据十一涉及的以丽江新城B9-1702室抵顶工程款174,188元一审未认定，共计四次付款累计金额为767,622元的已付款一审未予扣减。***认为本证据中体现的250,000元已付款及B9-1702号楼抵顶工程款174,187元系重复计算包含在3,241,638元（2015年的总付款）及2016年拨付的现金19万元内，这一观点是错误的，因为我方举示的250,000元是2016年给付的，不可能包含在2015年的总付款中，19万元现金给付是***一审提交的证据五中自认的款项，且2016年其自认有两种方式给付，一种是拨款190,000元，一种是拨房款932,937元，***认为B9-1702号楼属于现金给付这种属于***的辩解，事实是1702号楼一审并没有计算在给付款内。***提交的一审证据五形成时间是2017年1月12日，也就是说是对涉案工程2015年、2016年给付款情况事后做的统计，不存在将2016年给付款统计到2015年的可能，如果存在也应当由***自行承担责任，举证责任也应当在***。

***质证称，***提交的证据不属于新证据，在一审时证据已经存在，所有证据体现的工程款均包含在3,241,638元之内，我方认为如果***认为这笔款项是上述工程款之外额外给付的，那么就应当提供整体付款的证据和凭证，不能只拿付款过程中的一部分凭证来佐证不在当时结算的工程款范围之内，***提供的证据不完整、不连续，不能够全面的反映已付工程款的全部事实。原审证据五出具的尚欠工程款的相关证据是经过***和张云飞的认同的，出具该凭证是是2016年1月12日，而且距离***所说的2016年1月5日付款仅有一周时间是不能遗漏的，该结算工程款的行为是发生在付款行为之后，为了计算账目便利，当时将上述款项一并计入2015年度，既然***能够提供当时算账时都没有找到的证据，那么也应该向法庭提供当时计算3,241,368元的所有收款凭证，另外19万元的计算方式是有误的，是B9-1702室的抵顶款项，根本不存在现金支付19万元的事实，如果***主张已向***支付19万元现金款，应当向法庭举示上述款项的付款凭证，一审对此认定已经是很清楚了。张云飞质证称与我方无关。恒发公司质证称，对证据无异议，与我方无关。本院认为，***虽然主张其给付***工程款的数额超过了一审认定的数额，但是其所提交的证据只是部分票据，不是双方之间全部的凭证。***主张***所举证据均在其自认范围内，且本案经过发回重审，几次审理中***均未提交相关证据，现在提交系拖延诉讼的理由本院予以支持，对***所提交的以上证据不予采信。

本院对以上证据不予采信。

证据二、建设工程竣工验收备案证书复印件一份、房屋测绘技术报告书复印件四份，复印于凯歌天成公司起诉***主张返还多付的工程款928万元的民事卷宗，在该案中***申请法院从肇源县房地产管理处调取的该组证据，原件在该案卷宗中。欲证明以下事实：1.四份测绘报告可以证明房产管理部门备案的丽江新城奥林花园C区7#楼预测面积12,646.41平方米、8#楼预测面积10,695.72平方米、9#楼预测面积9,933.96平方米，C区J#楼商服预测面积为522.70平方米，共计33,798.79平方米；2.从C7、C8、C9号楼测绘报告分户面积表可以看出上述预测面积未计算阳台面积也未记算顶楼面积。而且四份测绘报告均备注面积值为预测面积，不是最终实测面积；3.建设工程竣工验收备案证书可以证明丽江新城奥林花园C区7#楼备案面积12,180.23平方米、8#楼预测面积10,408.16平方米、9#楼预测面积9,554.11平方米，C区J#楼商服预测面积为522.72平方米，共计32,665.22平方米，验收备案证书上记载面积与测绘技术报告上的面积不一致，无从查证出处也无法看出是否包含阳台面积和顶层面积在内。4.凯歌公司自行计算的施工面积为33,349.6（58,361,800/1750）平方米，与上述备案面积均不一致，是凯歌公司单方确定的面积，不能做为结算依据。***质证称对证据真实性和证明问题没有异议。恒发公司质证称对备案证书真实性无异议，对其他均有异议。张云飞质证称不清楚。本院对证据的真实性予以确认。

证据三、照片三张，一张是***施工的C8号楼照片，可以证明***施工的三栋住宅楼均为全封闭阳台，按照GB/T50353-2013现行《建筑工程建筑面积计算规范》中3.0.21条款的规定全封闭阳台面积应全部计入施工面积。另两张照片为***施工的C7、C8、C9号楼顶层正面、背面及侧面图，可以证明***施工的顶层分户住宅改为消防通道的施工情况，无论是之前的分户住宅还是后来的消防通道均未计算施工面积。***质证称对照片真实性无异议，对证明的问题有异议，基础面积和阳台的面积、屋面没有按协议规定计算。恒发公司质证称对照片真实性无异议，对证明问题有异议。张云飞质证称没有异议。因该组证据没有其他证据佐证，不能直接证明具体的楼号，本院不予采信。

恒发公司二审中没有提交新的证据。

张云飞举证：凯歌公司拨给张云飞、***工程款7382万元的工程帐明细表三张（提交复印件，提交原件核对）、张云飞与***2016年4月18日签订的施工合作协议（提交复印件，提交原件核对）、张云飞与***2016年6月5日签订的分别施工协议（提交复印件）、***的代理人郑士龙给张云飞出的收据2016年7月7日（提交复印件，提交原件核对）、***的代理人郑士龙过户楼房认购书2016年7月18日（提交复印件）、凯歌公司将工程直接拨付给***6764万元，超拨928万元的答辩证明复印件一份，证明张云飞没有领到凯歌公司的工程款，张云飞与***的帐已经结算完毕。***质证称没有意见，2016年4月8日谈的复工条件，保温做完给300,000元，后来没有钱拿房子抵顶的，张云飞的房子作价150,000元，***房子作价100,000元，又给了50,000元现金，后来给出了（250,000元+50,000元）的条子。恒发公司质证称真实性无异议，与我公司无关。***质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议，张云飞与***系涉案工程的合伙人，每个人都对外代表合伙事项处理相应事务，张云飞在实际施工中从不来施工现场，有事都是电话沟通，先期由***在现场处理，2016年张云飞委托了高山来现场与***共同处理，***在开发商处领款代表的是张云飞和***两个人。***和张云飞并未对合伙事项进行清算，依法应当亏损共担，利润共享，因此张云飞认为其与本案没有关系是没有法律依据的。而且在2016年4月18日签订的合作协议中也明确所产生的费用由双方共同承担。本院认为，以上证据不能证明张云飞与***已经结算完毕，本院不予采信。

***没有提交新的证据。

凯歌公司未出庭质证，也未提交证据及答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，凯歌公司为发包人、***和张云飞合伙借用恒发公司的名义承包，***为部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）、项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***、张云飞与***为无资质的个人，其所签订的建设工程施工合同均无效，但工程经验收合格，可以参照合同约定请求工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于***与凯歌公司、恒发公司之间的工程款结算问题，现有证据不能证实凯歌公司欠付工程款，因此，对***主张发包人凯歌公司应承担责任本院不予支持。***作为本案原告，对一审判决结果并未提出上诉，其二审提出凯歌公司在欠付工程款范围内承担责任本院不予审理。恒发公司虽然在合同上盖章，但是其没有实际进行施工，其实质是借用资质给不具备施工资质的***、张云飞，凯歌公司作为发包人直接与***、张云飞结算，恒发公司没有参与给付工程款的过程，***主张恒发公司承担连带责任既无约定又无法律规定，一审判决恒发公司承担连带责任属于适用法律错误，应予纠正。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人张云飞因未交上诉费，按其自动撤回上诉处理。上诉人恒发公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：

维持黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初55号民事判决第一项，即***、张云飞于本判决生效后立即共同连带给付***工程款917,732元；

撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初55号民事判决第二项、第三项；

驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费16,376元，由***、张云飞负担12,977元，***负担3399元，二审案件受理费25,954元，由上诉人***、张云飞负担12,977元，被上诉人***负担12,977元。

本判决为终审判决。

审判长　　周铁峰

审判员　　杨社娟

审判员　　赵　博

二〇二〇年八月七日

法官助理邢智超

书记员王晓萍