某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终2569号

上诉人（原审被告）：王玉江，男，1972年5月14日出生，汉族，住山东省莱西市。

委托诉讼代理人：徐玉霜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜吉军，男，1978年10月7日出生，汉族，住青岛市即墨区。

委托诉讼代理人：张明涛，山东文鼎律师事务所律师。

原审被告：山东大禹建设集团有限公司，住所地山东省东营市东营府前大街55号金融港A座8楼803室。

法定代表人：许孝青，经理。

上诉人王玉江因与被上诉人杜吉军及原审被告山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初14749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人王玉江上诉请求：1、撤销青岛市即墨区人民法院作出的（2020）鲁0282民初14749号民事判决书；2、发回重审或改判驳回被上诉人杜吉军的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审案由认定错误、法律关系认定错误，杜吉军与王玉江之间既非建设工程劳务分包合同关系，更非建设工程分包合同关系，杜吉军仅仅是提供人工，仅享有工人工资请求权。王玉江借用大禹公司资质与即墨省级高新技术产业开发区管理委员会签订建设工程施工合同，由王玉江承包了即墨省级高新技术产业开发区梁家疃村、恰泊村、窎庄村在内的污水管网示范项目，工程开工一段时间后，杜吉军经人介绍到工地干活，杜吉军只是召集人工，材料和机械等费用均是由王玉江提供。一审法院案由认为建设工程施工合同纠纷，委托事项却是对杜吉军的劳务费进行造价鉴定，而实际杜吉军仅提供了人工。在鉴定意见将人工费和机械费分别列明的基础上，一审法院在杜吉军未提供任何证据证明机械费等费用支出情况下，直接将40余万的机械费判给杜吉军，明显存在“以鉴代审”，对建设工程、劳务分包和人工费概念混乱不清。二、造价前提是对杜吉军施工范围的查明，一审法院并未查明杜吉军的实际工作范围，也未对施工范围存在多家施工的情况下对施工界面进行区分，更置王玉江已付他人人工费的事实于不顾，全部委托，对造价报告中的争议项不加审查，照搬照判。1、王玉江承包范围包括22个自然村和华锦路、中央大道工程，一审认定杜吉军施工了八个村外管道和六个村内管道，但是上述范围内不仅仅有杜吉军施工，同时存在其他人提供人工，上诉人也提供了向案外人支付人工费的单据，一审法院不加以查证，简单粗暴的将上述范围内的所有工作内容都认定为杜吉军提供，并在判决书第13页尾部以“杜吉军与王玉江对施工范围中的村庄无争议，本院予以确认”一笔带过，上诉人在庭审答辩、举证质证、现场勘验中多次提及杜吉军仅仅提供了上述村庄施工的部分人工的主张，一审法院完全无视杜吉军的答辩意见和证据资料，将工程量全部算在王玉江身上，属于事实认定错误。2、造价报告将华锦路和中央大道劳务费列为争议项，由法院审查后做出裁判意见，一审法院未尽审查，仅依据杜吉军提供的微信群图片、视频直接将该部分劳务费105436.19元认定为杜吉军施工且被告应付款，既无合同依据，又违背事实。该工作群是整个22个村的综合工作群，建设方、监理方、设计方、施工方均在群内，杜吉军提供的图片、视频即便是来自该微信群的，也不能直接认定为是杜吉军工作内容，而实质上杜吉军也未提供这两处的施工证据。3、造价公司将龙河庄村内工程劳务费577886.77元列为争议项，因为结合杜吉军提供材料无法区分双方的工作量和工作范围，一审法院并未要求杜吉军继续举证证明，却将杜吉军不认可也未签字的王玉江单方结算单作为证据采信认定杜吉军施工，但又对王玉江结算额224887.51万元不采信，而是借用造价金额577886.77元认定费用，逻辑错乱。另，庭审中，王玉江提出该部分还有他人施工，并且也提交了向案外人陈兆丛的人工费付凭证33294元，向张代彦人工费付款50000元，向庄砚斐的人工费付款18140元。一审法院不予扣减，对事实极不负责。再者，施工合同约定了做法和清单单价，该部分工程并未按图施工，法院在未勘验现场的情况下，仅依据造价公司的“识图算量”就判给杜吉军52万之多，有违公允。4、造价公司在勘验过程中的会商纪要部分，双方对梁家疃公路单面、双面施工米数是存在争议的，会上纪要中也记载杜吉军“会后落实，9月22日前回复”，王玉江主张是“单面维修1492.2米、双面维修238.4米”，鉴定过程中的证据应当经过法庭质证，而杜吉军的回复意见法院并未开庭质证，造价公司仅凭杜吉军单方回复造价，违反鉴定程序，法院在审理过程中也未要求杜吉军对该部分进行举证，程序和实体均存在违法。三、一审法院未按照证据规则的相关规定进行认证。1、本案中，杜吉军主张劳务费应当根据“谁主张谁举证”的原则举证证明其施工范围、工程量，杜吉军提供的微信群是整个污水管网工程的工作群，该微信群不仅有杜吉军在内，同时包含其他班组、各单位负责人，该微信群是整个工程的联络总群，杜吉军从该群中截取图片、视频资料作为证据，首先其关联性不成立，该群中的图片和视频是反映整个工程的全貌，杜吉军主张费用，应当首先就其施工的图片、视频与其主张的施工范围（村子）进行关联，一审法院仅因为杜吉军提供了大量杂乱无章的图片和视频，未要求杜吉军具体列明每个村子的图片和视频进行关联性审查，也未对该图片和视频的来源要求杜吉军进行说明，证据三性中两性缺乏的情况下，一审法院审判粗糙，对证据的证明力根本未尽审查义务。2、对有利害关系的证人证言未予剔除，证人张某1到庭作证称是其个人介绍杜吉军到场干活，张某1是即墨高新区管委副主任，可见其与杜吉军私人关系非同一般，显然该证人证言与杜吉军之间存在利害关系，其证言不应采信。另一证人王某非建设单位现场负责人，其证明杜吉军施工范围显然没有法律效力。四、一审法院存在“以鉴代审”，对造价报告中的争议项，不加分辨的全部照搬照判，导致判决结果错误。1、造价公司依据整个工程的审计报告作为造价依据，并结合竣工图和施工图进行识图算量，但造价公司没有决定工程量由谁施工、施工量为多少的权利，造价公司仅仅是造价，杜吉军诉求能否得到主张，应当由法院进行审理判断，一审法院不加分辨的对造价报告中的所有项目予以采信，滥用审判权；2、造价公司依据整个审计报告进行造价，结果其计价项目较审计报告项目还多，显然不合理。劳务费中小型机具是否包含，应当由双方约定，双方并未签订书面合同，杜吉军也未提供任何机具、机械租赁费用支出证据，法院认定杜吉军提供机械费证据不足，况且造价公司认定的劳务费180万的金额中，机械费占据42万之多，将近人工费的三分之一，显然不符合劳务费的构成特点。综上，杜吉军仅仅是向王玉江提供人工，现场所有的材料费、机械费均是由王玉江提供，一审法院事实查明错误、法律关系混乱、证据审查不严，并且存在以鉴代审，上诉人要求撤销原判，发回重审，或者依法改判。

被上诉人杜吉军辩称：一、一审法院认定案由和法律关系正确，王玉江与杜吉军之间系建设工程分包关系，杜吉军不仅仅提供人工。1、案涉项目是系上级部门督导项目，时间紧、任务重。2、证人张某2系政府工作人员，其负责案涉项目的质量、工程进度、以及协议双方面事宜，其证人证言证实，王玉江承包了案涉项目，干了20多天左右，工程进展缓慢，经高新区管委会协调并经王玉江同意被上诉人杜吉军参与到项目中来。3、高新区管委会专门建立微信工作群协调，督导、落实工程进度，上诉人和被上诉人均将现场的施工情况发送到工作群，工作群记录了杜吉军施工的基本情况，一审中，被上诉人将施工范围内工程节点包括华锦路及中央大道工作节点的施工图片给两名证人张某2及王某确认过。4、一审证据五，也就是上诉人与被上诉人于2020年6月1日签订了协议书，第三条内容为：建设方付款至中标方山东大禹建设集团有限公司后（2020年6月30日前）甲方代付一笔款项给乙方，共计260万元整，乙方已收到80万元整，尾款待扣除260万元的9个点的税金、2.5个点的企业所得税、3个点的管理费后一次性拨付给乙方。上述内容包括两个基本问题，一是杜吉军的工程款至少是260万元，因为案涉工程款总计1600余万元，当时建设方已经拨付了大部分款项，而上诉人王玉江只支付杜吉军80万元，余款迟迟不付，为尽快得到工程款，无奈之下，杜吉军才让步认可自已所施工部分总工程款260万元。二是从“扣除260万元的9个点的税金、2.5个点的企业所得税、3个点的管理费后一次性拨付给乙方的内容”来看这明显就是工程分包。协议第二条还约定“有效时间段2020年6月1日至2020年6月30日此项目建设方即墨省级高新区技术产业开发区管理委员会未把有关款项汇至中标方山东大禹建设集团有限公司，视为此协议自动作废”，高新区管委会于2020年6月6日支付大禹公司200万工程款，王玉江并没有按照本协议的约定支付被上诉人。协议仍然有效，对合同双方有约束力。因此，一审认定案由、法律关系均正确。二、一审认定被上诉人施工范围正确。1、被上诉人提交的证据三即墨省级高新区污水管网工作群信息一宗，证明了被上诉人施工情况。2、张某2、王某系政府工作人员，两人均对杜吉军施工范围进行确认，并对施工的节点图片尤其是对华锦路及中央大道进行了辩认证明。因此，一审认定被上诉人施工范围为八个村处管道、六个村内管道，华锦路、中央大道部分工程施工正确。三、关于上诉人在上诉状第二条第三项所称的龙河庄劳务费的计算问题，一审计算正确。经鉴定龙河庄劳务费总额为577886.77元，上诉人在其提交的证据二中“原告结算工程量（村内渠道）”第三页认可支付张进5万元。两名证人也证明龙河庄工程中，上诉人的施工队出现质量问题进度缓慢，没有办法让杜吉军接管了该村的工程。四、关于上诉人称其提交案外人的人工费凭证等，这纯属混淆是非，理由是：案涉由两个施工队完成，一是王玉江，二是杜吉军，王玉江处肯定有支付他人的付款凭证，但与杜吉军施工范围不冲突。王玉江也没有进一步证明其所提交的付款凭证的具体施工地点和具体项目。本案判决的工程款总额为1685786.9元，然而在一审证据五2020年6月1日的协议书中上诉人尚欠被上诉人180万元，一审判决数额明显低于双方协商确定的数额。一审中被上诉人实事求是，相关证据足以证明本案的案由、法律关系及施工范围，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审予以维持。

原审被告大禹公司未陈述意见。

杜吉军向一审法院起诉请求：一、判令王玉江支付杜吉军劳务费1639018.9元、材料费431042元、施工补偿款46768元，合计2116828.9元；二、判令王玉江支付杜吉军鉴定费9万元；三、大禹公司对上述应付款项承担连带责任；四、诉讼费、保全费由王玉江、大禹公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月23日，王玉江借用大禹公司的资质与即墨省级高新技术产业开发区管理委员会签订建设工程施工合同一份，即墨省级高新技术产业开发区管理委员会将位于即墨省级高新技术产业开发区××村××村××村××村，窎庄村等村庄的污水管网示范项目发包给王玉江施工。签约合同价为21908132.75元，合同价格形式为单价合同，并按实际工程量调整合同价格。涉案工程完成验收时发包方应支付项目中标价95%的工程款，剩余5%的中标价作为项目工程质量保证金并在项目验收一年后付清。

为便于开具发票和账目往来，王玉江以青岛智冠达建筑劳务有限公司的名义与大禹公司签订建设工程施工劳务分包合同。

施工过程中，因工期原因，王玉江将涉案部分工程分包给杜吉军，双方未签订书面的分包合同。双方对施工管网工程的村庄予以确认，分别为村外污水管网：1、前柘家庄村、后柘家庄村、埠后村、窎庄村、龙河庄村、东牛齐埠村、西流河村、柳沟二村8个村庄。村内水渠：2、梁家疃村、前柘家庄村、后柘家庄村、洽泊村，窎庄村、龙河庄6个村庄。对杜吉军主张的华锦路部分工程项目、中央大道（龙华河路）部分工程项目，王玉江方不予认可。双方对工程量和工程造价未进行结算。

2018年12月24日青岛博华建设工程管理有限公司出具即墨市省级高新区污水管网示范项目审核报告，审定工程造价为16300255.96元。涉案工程已经竣工验收并交付使用。

庭审中，杜吉军申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托，青岛习远咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：原即墨市省级高新区污水管网示范项目工程（法院委托鉴定范围，其中不含龙河庄村内施工项目、华锦路、中央大道施工项目）鉴定劳务费为1805695.94元（其中人工费1402796.17元，机械费402899.77元），详见附表1.1。本鉴定意见中梁家疃渠道维修按杜吉军提供工程量1500米双面维修，200米单面维修鉴定，若法院裁定会商纪要中王玉江提供维修工程量属实，则鉴定意见造价减少劳务费用16561.72元（其中人工费15943.75元，机械费617.97元）。本鉴定意见不包含“五、鉴定说明第3条”华锦路、中央大道部分项目劳务费鉴定及“五、鉴定说明第4条”龙河庄村内施工项目劳务费鉴定。鉴定说明：1、本鉴定造价按合格工程考虑。2、本鉴定意见以法院移送我机构的证据资料及工程现场情况为依据进行鉴定，如本案后续有新的证据提交，法院认为需要继续鉴定造价的，本机构可负责补充鉴定。3、申请人主张华锦路、中央大道部分项目施工范围（华锦路W2-W7，W29-W34;中央大道W72W以南8个井及300米管道）。我机构勘查工程现场并根据申请人主张范围鉴定。若法院裁定申请人所述属实，则鉴定意见造价增加劳务费用105436.19元（其中人工费76313.82元，机械费29122.37元）。详见附表1.2。4、龙河庄村内施工项目根据现场勘察及原告主张施工范围，无法区分计算杜吉军、王玉江施工工程量，根据《即墨市省级高新区污水管网示范项目审核报告》鉴定该村劳务总费用为577886.77元（其中人工费435485.22元，机械费142401.55元）详见附表1.3。杜吉军因本次鉴定支付鉴定费9万元。

一审另查明，杜吉军与王玉江于2020年6月1日签订协议书一份，内容为：即墨市省级高新区污水管网示范项目由大禹公司中标，甲方与中标人取得全部全权代表资格，就跟杜吉军有关事宜协商一下意见：一、此协议书有绝对的时间段有效性，过了此时间段，本协议所表明的任何一下都无效。甲乙双方均同意此协议过时间段无效性且严格执行此规定。二、有效时间段2020年6月1日至2020年6月30日。到了2020年6月30日此项目建设方即墨省级高新技术产业开发管理委员会未把相关款项汇至中标方大禹公司，视为此协议书自动作废。甲乙双方的诉求无效，甲方不予认可。再由甲方向此项目建设方进行司法诉求。三、建设方付款至中标方大禹公司后，甲方代付一笔款项给乙方，共计人民币贰佰陆拾万元整，乙方已收到捌拾万元整，尾款待扣除贰佰陆拾万元九个点的税金、2.5个点的企业所得税点的管理费后一次性拨付给乙方。特此证明。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。甲方：王玉江，乙方杜吉军，签订时间：2020年6月1日。

一审法院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，王玉江未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，王玉江挂靠大禹公司与即墨省级高级技术产业开发区管理委员会签订的《建设工程施工合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。同理，王玉江将工程分包给施工资质的杜吉军，双方之间的分包合同亦属无效合同。

根据查明的事实，双方争议的焦点1、杜吉军施工完成的工造价；焦点2、杜吉军主张材料款应否支持；3、大禹公司是否应当承担连带责任。

关于焦点1，杜吉军与王玉江对施工范围中的施工村庄无争议，对此一审法院予以确认。关于杜吉军施工的工程量，其提供的即墨省级高新区污水管网工作群信息、聊天记录、现场图片、现场录像、证人证言，能够证明其施工范围、施工方式以及施工范围包括华锦路部分工程项目、中央大道（龙华河路）部分工程项目的事实。王玉江虽对此不予认可，但其未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院依法委托相关鉴定机构对杜吉军主张的施工工程进行了鉴定，依据鉴定结论，一审法院对杜吉军施工的工程造价认定如下：鉴定机构鉴定的工程造价份包含人工费和机械费，王玉江主张杜吉军仅提供劳务并未提供机械施工，案涉工程系杜吉军施工完成，并已竣工验收交付使用，因双方未签订分包合同，对于杜吉军完成的工程量中不包含机械施工应由王玉江承担举证责任，因其未提交证据证实其主张，故一审法院确认杜吉军施工完成的工程量中包含机械施工，对于相关的机械施工费用应包含在工程造价当中。鉴定报告第四项鉴定意见，鉴定的劳务费为1805695.94元，该鉴定意见不包含龙河庄村内施工项目、华锦路、中央大道施工项目，对该部分工程量由杜吉军施工完成，一审法院予以确认，王玉江应向杜吉军支付该笔劳务费。一审法院已确认杜吉军施工范围包含龙河庄村内施工项目、华锦路、中央大道施工项目，该部分工程造价应计算在杜吉军施工的工程总造价之内，依据鉴定报告第五项鉴定说明第3小项中的华锦路、中央大道施工项目工程造价105436.19元，应计入工程总造价。关于第4小项中的龙河庄村内施工项目，因双方均认可双方都进行了施工，但双方对各自施工的工程量无法达成一致。庭审中，王玉江提交了关于该部分工程的工程量结算表，经其结算该部分工程的总价款为224887.51元，扣除张进施工的费用50000元，杜吉军施工完成的工程量造价为174487.51元。杜吉军对张进施工完成的50000元予以认可，但对该结算值不予认可。另王玉江主张其将龙河庄村内施工项目的部分工程分包给了张进、张代言、庄成华，但其未提交相应证据予以证实，对此本院无法确认，但鉴于杜吉军认可张进完成的工程量50000元，对此一审法院予以确认。据上，依据鉴定结论，一审法院确认龙河庄村内施工项目的工程造价为577886.77元，扣除张进施工完成的50000元，剩余金额527886.77元系杜吉军施工完成，该笔款项应计入杜吉军完成的总工程款中。王玉江提交的补偿表，证实杜吉军在施工过程中对部分村庄和部分村民施工占用土地地上物进行了补偿以及支付餐饮费用，补偿金额为46768元，对该笔补偿款项杜吉军予以认可，故该笔款项应计入工程总造价中。综上，王玉江应支付杜吉军的工程款总额为2485786.9元（1805695.94元+105436.19元+527886.77元+46768元），扣除王玉江已支付的工程款80万元，余款1685786.9元，王玉江应支付杜吉军。

关于焦点2、杜吉军提交了收款收据19张以及董全兵微信转款记录32页用以主张其支付材料款431042元，证据对该组证据的真实性不认可，称与本案不能证实有关联性。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杜吉军、王玉江未签订施工合同，亦无相关的施工签证，原告提交的证据不足以证实其垫付施工材料及材料款431042元的事实，对杜吉军该主张一审法院不予支持。杜吉军待证据充分后，可另案主张。

关于焦点3，大禹公司将其建筑施工企业资质借用给王玉江，王玉江挂靠大禹公司与建设单位即墨省级高级技术产业开发区管理委员会签订建设工程施工合同，王玉江系案涉工程的实际施工人，其将部分工程分包给杜吉军，基于合同相对性原则，王玉江应承担向杜吉军支付工程款的责任，杜吉军主张大禹公司对王玉江应付杜吉军的工程款承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。

关于杜吉军主张的鉴定费90000元的承担问题，杜吉军主张的工程款金额为3428104.65元，而鉴定结论为2535786.9元，因杜吉军主张过高，故该90000元鉴定费应由杜吉军与王玉江按比例分担，杜吉军应自行承担31670元，余款58330元由王玉江承担。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、王玉江于判决生效后十日内支付杜吉军工程款1685786.9元；二、王玉江于判决生效后十日内支付杜吉军鉴定费58330元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杜吉军对王玉江的其他诉讼请求；四、驳回杜吉军对大禹公司的诉讼请求。案件受理费34225元，由杜吉军负担13728元，由王玉江负担20497元；保全费5000元，由王玉江负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交：证据一、付款申请单4份、银行电子回单13份、工程完工承诺书3份、借款单32份、收据2份，工程款付清证明1份，共44份；证据二、中国银行交易流水明细清单；证据三、王玉江支付涉案工程人工费工程款明细（二审提交）。三组证据共同证明：上诉人除一审向法庭提交的人工费、机械费证据外，对于涉案工程还支出人工费（工程款）1088639元，足以证明上诉人对涉案工程有大量的人工投入，一审法院对于上诉人支出的部分未予以查明，以鉴代审判决错误，而且被上诉人对于施工范围及相关人工以及机械费用支出没有进行任何举证，不能将鉴定的全部费用判归被上诉人。被上诉人质证：1、对证据的真实性无法确认。2、上诉人所提交的支付凭证系自行雇佣他人施工支付的劳务费以及机械费，与被上诉人施工范围不冲突。例如，其中支付给张建华柳沟一村工程款申请单，柳沟一村本身也不是我方的施工范围。上诉人利用其支付第三人的工程款申请单以及凭证来混淆被上诉人的施工范围，一审期间上诉人提交了这方面的证据，被上诉人也进行了质证。庭后提交具体的书面质证意见。上诉人针对被上诉人的质证意见回应：在一审过程中上诉人提交的涉及的涉案工程的人工费共计374800元，该部分费用涉及到涉案的西流河庄、东牛齐埠、柳沟、龙河庄、埠后村等其他村涉及本案施工村落的人工费用，证据非常明确，有付款申请单、银行转账记录。本案在一审的基础上对于涉案的人工费用上诉人又进行了整理，对于提出的张建华是涉及到柳沟一村的人工费问题，上诉人庭后予以落实，如果不涉及案涉的村落，对于该笔予以撤回。

被上诉人提交：即墨区人民法院（2021）鲁0215民初9094号民事判决书以及青岛市即墨区灵山街道办事处出具的记账凭证、普通增值税发票、付款说明。证明事项：2020年6月6日发包方高新区管委支付大禹公司工程款200万元，这与一审证据五相一致，双方对工程款做了约定系260万元，协议约定的款项政府也支付了，该协议仍然有效。被上诉人多次向上诉人要求支付工程款，上诉人只支付了被上诉人80余万元，余款迟迟未付，为了尽快得到工程款无奈之下被上诉人才让步认可自己所施工部分总工程款为260万元。上诉人质证：对判决书的真实性无异议，但是该判决并未生效。上诉人王玉江已经对该案提起上诉，目前该案正在青岛市中级人民法院审理过程中。在该判决未生效前，其并不具有被上诉人主张的证明效力。对于记账凭证、普通增值税发票、付款说明发票庭后落实。

另查明，一审中两名高新区管委的证人各自对被上诉人的施工情况进行了陈述，其中施工范围部分，证人王某陈述的是窎庄、前柘家庄、后柘家庄、龙河庄村、西流河村、埠后村、柳沟二村、东牛齐埠村8个村庄村外污水管道施工，以及窎庄、前柘家庄村、后柘家庄村、洽泊、梁家疃、龙河庄6个村庄村内沟渠；其中龙河庄村进展缓慢，后期对华锦路、龙华河路部分污水管道进行改造维护。龙河庄村干到中期由杜吉军接手继续施工，华锦路空客南门西边300-500米更换污水管道，华锦路龙华河路交接处以北更换污水管道。证人张某2称杜吉军干了八个村的村外污水管网和六个村的村内沟渠。关于杜吉军是否提供机械费用的问题，证人王某称有的施工范围是包工包料有的仅是提供劳务，窎庄、前柘家庄村、后柘家庄村、洽泊、梁家疃、龙河庄6个村庄村内沟渠仅提供劳务，华锦路、龙华河路包工包料。证人张某2称只记得柳沟二村杜吉军进的料，其他记不清了。

二审庭审中，杜吉军对于未签合同的原因称系高新区管委会的原因。

二审查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案主要焦点问题是对被上诉人施工范围及施工价款如何认定。

案涉项目系由即墨省级高级技术产业开发区管理委员会发包，上诉人挂靠大禹公司进行施工，王玉江一审庭审中认可与杜吉军存在劳务分包关系，但双方并未签订书面合同，施工过程中亦无施工签证对施工情况进行确认，且未进行结算。双方均确认案涉工程双方均进行了施工，对于如何认定被上诉人所施工的工程量的问题，一审法院系结合工作群信息、聊天记录、现场图片、现场录像、证人证言等认定被上诉人的施工范围，继而委托司法鉴定。对此，本院认为，现场图片及现场录像、聊天记录、工作群信息仅能确认各方对案涉项目参与施工和施工现场的情况，并不能准确反映出被上诉人的实际施工范围和工程量。对于两名高新区管委的证人证言所述的施工范围，证人王某陈述的是窎庄、前柘家庄、后柘家庄、龙河庄村、西流河村、埠后村、柳沟二村、东牛齐埠村8个村庄村外污水管道施工，以及窎庄、前柘家庄村、后柘家庄村、洽泊、梁家疃、龙河庄6个村庄村内沟渠；其中龙河庄村进展缓慢，后期对华锦路、龙华河路部分污水管道进行改造维护。龙河庄村干到中期由杜吉军接手继续施工，华锦路空客南门西边300-500米更换污水管道，华锦路龙华河路交接处以北更换污水管道。证人张某2称杜吉军干了八个村的村外污水管网和六个村的村内沟渠。关于杜吉军是否提供机械费用的问题，证人王某称有的施工范围是包工包料有的仅是提供劳务，窎庄、前柘家庄村、后柘家庄村、洽泊、梁家疃、龙河庄6个村庄村内沟渠仅提供劳务，华锦路、龙华河路包工包料。证人张某2称只记得柳沟二村杜吉军进的料，其他记不清了。杜吉军称证人只知道杜吉军买过料，具体用在哪里他们不清楚。一审法院主要系采信证人证言确认的工程范围委托鉴定，两证人作为建设单位高新区管委会参与案涉项目的代表，其陈述的施工范围大体一致，根据证人对施工范围的陈述，除龙河庄村之外的其他7个村村外污水管道以及5个村村内沟渠、华锦路和龙华河路系杜吉军施工；河庄村系王玉江施工至中期由杜吉军接手，因此，龙河庄村施工量应认定王玉江与杜吉军各施工50%。

对于杜吉军是提供劳务还是劳务加机械的问题，双方均无充分证据，根据杜吉军申请的证人证言，其中一名证人明确其提供华锦路、龙华河路包工包料，另一证人称只记得柳沟二村进料。杜吉军自称证人只知道其买了料但不知用在哪里，杜吉军为此还提交了部分购买材料的凭证，一审法院对杜吉军主张的购料未予采信，杜吉军亦未提起上诉。综合本案事实，本院认为，杜吉军确认系高新区管委会协调让王玉江让出一部分活找杜吉军干，没签合同是高新管委会的原因，而同时鉴于杜吉军申请的高新区管委会的证人亦确认其主要是提供劳务，因此，对于是否提供机械应由杜吉军承担举证责任，本案中杜吉军对此未能充分有效举证，证人陈述其大部分系提供劳务和少部分进料，但亦无证据证实其提供机械，因此，本院对杜吉军提供机械的主张不予采信。

根据上述认定，本院确认杜吉军的劳务费用应为一审鉴定意见中龙河庄村内施工项目劳务费用人工费的50%（435485.22元×50%）即217742.61元+除龙河庄村外其他村内外项目的人工费1402796.17元+华锦路及中央大道项目人工费76313.82元+王玉江认可的补偿款46768元，以上总计1743620.6元。扣除已经支付的80万元，余943620.6元应予支付。鉴定费用9万元按照被上诉人主张金额3428104.65元与采信鉴定结论金额1743620.6元的比例分担为宜，由杜吉军承担44224元，王玉江承担45776元。

综上所述，上诉人的主张部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初14749号民事判决第四项；

二、变更山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初14749号民事判决第一项为:王玉江于判决生效后十日内支付杜吉军943620.6元；

三、变更山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初14749号民事判决第二项为：王玉江于判决生效后十日内支付杜吉军鉴定费45776元；

四、驳回杜吉军对王玉江的其他诉讼请求；

五、驳回王玉江的其他上诉请求。

一审案件受理费及保全费共计39225元，由杜吉军负担19274元，由王玉江负担19951元。二审案件受理费20497元，由杜吉军负担8870元，由王玉江负担11627元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王昌民

审判员　李晓波

二〇二二年五月二十八日

书记员　王　繁