某某、东营市东廷市政工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终2431号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月28日出生，汉族，现住山东省**县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市东廷市政工程有限责任公司，住所地东营市垦利区垦利街道办事处东**205号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月19日出生，汉族，现住东营市垦利区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东九坤律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东九坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东大禹建设集团有限公司，住所地东营市东营府前大街55号金融港A座8楼803室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人东营市东廷市政工程有限责任公司（以下简称东廷公司）、***、山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2022)鲁0591民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持***一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、东廷公司、大禹公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。一审认定已付工程款数额错误，对于已经支付的工程款，从提供的单据来看，***一共转给***289390元，该款是三个工地的工程款，包括施工北二路工程款、广利港包工工程款、广利港零工工程款，并不是案涉工程单一的工程款转账。从单据上来看，其中有171798元的转账是别的工程款，并不是此项目施工工程款，并且对于别的工程款，本案并没有起诉，因此与此项目无关，应当扣除***案涉工程转给***的117592元，剩余的一直拖欠。二、一审适用法律错误。2020年9月，案涉工程东营广利港社区渔村的污水改造工程通过招投标方式由大禹公司中标，后将其转包给东廷公司，并非转包给***，***属自然人无施工资质，没法承包转包，***施工实际上是挂靠着东廷公司名义对外施工。向***转包工程的不是***个人，而是东廷公司。大禹公司中标案涉工程，并以其名义承揽施工项目，工程是不允许向个人发包的，所有施工都是大禹公司组织的，建设单位工程款也是支付给大禹公司。由此可见，个人不能承揽建筑工程施工分包工程，建设单位将工程分包给个人是违法的。拖欠工程款的支付不是***，最终应该由大禹公司承担付款责任，***对外是大禹公司和东廷公司的项目经理，***属于职务行为，不应由***个人承担，一审法院判决结果错误。 东廷公司、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉上诉，维持原判。 大禹公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回***的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令东廷公司支付工程款501940元及利息(以501940元为基数，自起诉之日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令大禹公司、***承担连带责任；3.本案诉讼费用由***、东廷公司、大禹公司承担。 一审法院认定事实：2020年9月，大禹公司中标东营广利港社区渔村污水改造工程，后大禹公司将工程分包，分包承包人将工程再次分包给***，***承包后将涉案工程转包给***。***完工后，于2022年3月15日与***核对工程量及金额，经***确认工程合计金额648060元。***及委托账户分别于2020年12月22日支付56652元、2021年6月3日支付40000元、2021年12月10日支付30000元、2020年9月24日支付10000元、2022年1月31日支付10000元、2020年8月6日至2021年2月4日支付85618元。***收到大禹公司支付的工人工资57120元。以上付款金额共计289390元。大禹公司已向分包承包人结清工程款。本案在审理过程中，2022年6月15日，***出具《***》，载明：我所承包的东营经济技术开发区广利港社区污水处理项目工程，为方便工程款的支付和结算，使用了东廷公司的账户进行了部分工程款的支付，现所有经该公司账户的工程款均已付清（包含按照我的指示直接支付给劳务人员的以及支付给我的）。如出现其他劳务人员索要劳务费用等，一切责任由我本人承担，和东廷公司没有任何关系。 一审法院认为，关于涉案工程合同效力问题。大禹公司中标东营广利港社区渔村污水改造工程后并未直接施工，而是经多层分包后交由***，***承接工程后转包给***施工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”所以，本案虽未签订书面的建设工程分包合同，但由***实际施工完毕，合同已成立但因违反法律禁止性规定，合同无效。关于责任承担主体。***以本人名义将工程转包给***施工，施工完毕核对工程量时亦是***与***签字确认，***现有证据无法证明工程系从东廷公司承接。根据合同相对性原则，结合***出具的《***》，本案责任承担主体为***而非东廷公司。***主张由大禹公司承担连带责任无事实和法律依据。关于***应付工程款金额及利息。***收到款项共计289390元，款项中未体现包含***主张的施工北二路工地款项，***也未能举证北二路工地中***应付款项金额，故***关于款项中包含北二路工程款的主张无法成立。如有相关证据，***可另行主张北二路工程款。故，涉案工程款共计648060元，已付289390元，***应付工程款金额为358670元。因分包合同无效，故对***主张的利息不予支持。***抗辩其与***系合作关系，应按照6：4的比例分配工程款，但未提交有效证据证实其与***形成了共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的合作关系，***亦不认可，故对***该主张不予采纳。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款358670元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8819元，减半收取计4409.5元，由***负担1258.5元，***负担3151元。 二审中，***主张其新发现给***转账61798元的微信记录，该款是借给***的，应计入工程款当中。东廷公司、***质证认为，***所述的证据不属于法律意义上的新证据，即使***向***转账属实，本案中***主张的是工程款，该转账与本案争议焦点没有直接关系。大禹公司认可东廷公司、***的上述质证意见。本院认为，***所述称的微信转账记录并非二审新证据，且该转账属借款，与本案中***主张工程款的性质不同，本案二审不宜进行审查认定和实体处理。 东廷公司、***、大禹公司二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决认定未付工程款为358670元是否正确；2.东廷公司、大禹公司对***主张的工程款应否承担付款责任。 关于焦点一。本院认为，经一审审理查明，***共收到款项289390元，所收取的款项中并未体现包含***主张的其施工北二路工地款项；***认可其并未就北二路工地中***应付工程款进行起诉，在***未能举证证明所收289390元款项中有其他工地应付款的情况下，一审判决将该289390元认定为本案工程的已付款并无不妥，故一审判决对本案未付工程款的认定正确。 需要说明的是，已经计入本案工程的付款不应重复计入***在其他工地施工的款项当中，为此一审判决赋予***如有相关证据可另行主张北二路等工地的工程款，较好保护了***可能存在的其他工程债权。 关于焦点二。本院认为，***将其承包的工程转包给***施工，在***施工完成后，***、***对实际完成的工程量予以签字确认，双方之间存在施工合同关系，依据合同的相对性原理，***应向***主张工程款。***并未举证证明***在本案工程施工中的行为系履行东廷公司的职务行为，其要求东廷公司承担付款责任没有事实和法律依据。大禹公司为涉案工程的中标单位，并非建设单位，***与大禹公司之间亦无合同关系，***请求大禹公司对未付工程款承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8819元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二三年一月九日 书记员　　***