深圳市南粤海机电装饰工程有限公司（原深圳市南粤海机电净化设备有限公司）、深圳市创美实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终9259号

上诉人（原审原告）：深圳市南粤海机电装饰工程有限公司（原深圳市南粤海机电净化设备有限公司），住所地广东省深圳市宝安区松岗街道红星社区龙门西区12号第一、二层。

法定代表人：刘海。

委托诉讼代理人：李炜衡，上海旭灿（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市创美实业有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园9栋16IJKT单位。

法定代表人：江旭东。

委托诉讼代理人：张英豪，广东茂达律师事务所律师。

原审第三人：广东华润涂料有限公司，住所地广东省佛山市顺德高新技术开发区科技产业园。

法定代表人:吴国升。

委托诉讼代理人：郑成民，该公司员工。

上诉人深圳市南粤海机电装饰工程有限公司(以下简称粤海公司)与被上诉人深圳市创美实业有限公司（以下简称创美公司）、原审第三人广东华润涂料有限公司（以下简称华润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

粤海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判创美公司向粤海公司支付工程款83062.7元及利息（以83062.7元为本金，从2013年1月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）;2.本案一、二审案件受理费由创美公司负担。事实与理由：一、粤海公司在一审期间所提交证据足以证实涉案工程总造价和创美公司已经支付的工程款，一审法院不予认定，属适用法律错误。1.关于涉案工程总造价的确认。涉案工程合同原估价270000元，在施工中根据工程实际需要和应创美公司要求，对涉案工程进行了增加，粤海公司在工程完成后，根据实际工程量及双方约定的单价于2011年9月23日编制了华润工程量（款）结算清单，实际工程总造价507340.75元，创美公司核对后对其中的二项提出异议，双方协商调整，一项是编制表中的B-001项，单价由32元调整为31元，计减款1342元(42944-41602)；另一项是编制表的C-001项，对实际平方数进行了调整，由5133平方米变更为4891.7平方米，金额也由159130元调整为151642.7元。其余创美公司当时均予以确认，最后双方确认工程总造价为498510.7元。有创美公司工程负责人签字确认。一审法院在制作的工程造价鉴定报价单上也明确确认，粤海公司主张的造价金额为498510.7元，创美公司主张的造价金额为415448元。2.关于粤海公司收到创美公司支付的工程款。根据创美公司制作的《南粤海机电净化设备有限公司对账单》，创美公司自2011年3月4日至2011年11月2日共向粤海公司支付16笔款项，合计360448元，另外粤海公司于2011年12月8日收到创美公司支付的工程款20000元，在2013年1月25日粤海公司收到创美公司支付的现金35000元。至2017年3月l日，粤海公司收到创美公司支付的工程款为人民币415448元。其中粤海公司提供2011年9月23日华润工程量（款）结算清单后，创美公司又支付5笔工程款，创美公司于2011年10月12日签字确认后又支付4笔工程款。至2017年3月1日创美公司尚欠粤海公司工程款83062.7元。

二、一审判决将涉案工程部分拆除，失去鉴定基础而不能完整全面对涉案工程进行鉴定的事实，认为粤海公司举证不能而承担后果，属于适用法律错误。粤海公司依据双方签订的合同，按创美公司提供的图纸方案及实际施工中创美公司的要求，完成了工程的施工，交付创美公司，创美公司也将涉案工程交付发包方，发包方已经实际使用。说明粤海公司已经完成了创美公司委托所做的全部工程，创美公司及发包方并没有提出异议。在庭审中华润公司明确表示涉案工程大部分已经拆除，也就是说，已经失去了工程鉴定的基础。在粤海公司交付工程后发包方已经使用了该工程，现在不能对涉案工程进行工程量鉴定，按法律规定，创美公司应当承担不能鉴定的后果。

创美公司辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回粤海公司的全部上诉请求。一、粤海公司关于工程量以及工程金额与其在诉讼请求和诉讼理由屡次变更反言，最后一次在一审庭审中，粤海公司又陈述其他项目基本已支付完毕，只因为双方对A002（冷水机组定位接机）的工程造价有异议，故涉案工程仅该项75000元异议金额没有支付完毕。

二、一审法院因粤海公司申请对涉案工程中通风排气及管道工程实际施工工作量以及工程造价进行鉴定，鉴定过程中粤海公司未经任何申请批准擅自不缴纳鉴定费，按其自动放弃鉴定申请处理，由其承担因此而引发的不利后果。

三、关于结算问题，一审法院认定有误，虽然粤海公司与创美公司均没有提供相应的证据证实结算问题，但粤海公司与创美公司对案涉工程已结算均是确认的，只是具体的结算时间有争议，粤海公司自称是2011年8月-12月结算，创美公司陈述是2011年7-8月结算，也就是说最迟的结算日到2011年12月止，本案纠纷已经超过诉讼时效。

华润公司未到庭发表答辩意见。

粤海公司向一审法院提出诉讼请求：1.创美公司向粤海公司支付工程款75000元及利息（以75000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年1月26日起计至创美公司实际支付之日止）；2.本案诉讼费由创美公司负担。

一审法院认定事实：2011年2月24日，创美公司与粤海公司确认《报价单》。2011年2月28日，创美公司作为甲方，粤海公司作为乙方，针对“华润涂料通风排气及管辖工程”签订《工程施工承包合同》,工程地点在佛山市顺德区，第二条第1款约定工程价格估算为27万元；第二条第4款约定合同签订3日内乙方即安排施工员进场；第二条第5款约定工期为60天；第三条第2款约定乙方每月25日向甲方提供工程量，甲方据此进行核算，5日之内向乙方支付工程款80%；第三条第3款约定工程完工，按实际工作量进行结算，结算工程款3%为保修金，保修期半年，保修期满后5天之内，甲方将余款无息支付乙方。

2011年3月4日，创美公司向粤海公司支付进场费1万元，粤海公司出具《收款收据》；同年4月至同年12月8日，创美公司委托案外人薛某向粤海公司的法定代表人刘海的账户转账9笔，合共26万元。以上10笔合共27万元。

粤海公司提交《收据》复印件，佐证2013年1月25日创美公司向其现金支付工程款35000元。创美公司予以否认。

关于涉案工程何时完工，粤海公司称是2011年8月初；创美公司称是2011年5月底6月初。

关于是否存在增加工程，粤海公司称“该合同是概算合同，27万元为估算价格，约定工程量以实际工作量为准”；创美公司称“没有增加工程量，如果有，会有增加单，工程量为27万元”。

关于涉案工程有无结算，粤海公司称2011年8月至12月一直在结算，经结算、调整，总工程造价为498510.7元，并形成“创美公司代表李某某、董某某”签名的《工程量（款）结算清单》，但确认创美公司负责人对上述清单中部分工程量有异议；创美公司称2011年7月底8月初结算，否认上述清单，否认其有员工“李某某”，否认其授权其员工与粤海公司就涉案工程进行结算，其表示结算是由其法定代表人进行或加盖创美公司公章，结算的工程量和造价为27万元，支付完毕后结算材料并未留底。另外，创美公司确认其与华润公司已结算，相关材料已交华润公司。华润公司称，涉案工程的负责人已离职，无法提供其与创美公司的结算清单。

诉讼中，粤海公司陈述，双方对A002（冷水机组定位接机）的工程造价有异议，故涉案工程仅该项没有支付完毕，清单上的其他项目基本支付完毕。

经粤海公司申请，一审法院委托广东××工程咨询有限公司对涉案工程中通风排气及管道工程实际施工工作量及工程造价进行鉴定。鉴定过程中，华润公司反映涉案工程有部分已拆除，粤海公司以此为由，认为本案失去鉴定基础而逾期未缴纳鉴定费。该鉴定按自动放弃申请处理。

另查，2015年1月8日深圳市宝安区人民法院就粤海公司诉创美公司合同纠纷一案作出（2015）深宝法民三初字第55号民事裁定书，以粤海公司未在规定期限内缴纳诉讼费为由，按撤诉处理。粤海公司主张其于2014年12月26日提起该案诉讼，但因临近春节，与工人结算工资后资金紧张无法支付诉讼费。创美公司否认其收到该案的应诉材料。

一审法院认为，第一，本案所查明的粤海公司、创美公司之间的《工程施工承包合同》的有关内容合法有效，受法律保护。

第二，关于诉讼时效。本案为建设工程施工合同纠纷，诉讼时效应从验收结算之日始计算。合同约定涉案工程按实际工作量进行结算，虽然创美公司称其与粤海公司于2011年7月底8月初结算，但未提供相应的证据佐证，而粤海公司提交的《工程量（款）结算清单》，没有创美公司的有效签章。可见，在自行结算的环节，根据现有证据，双方至今就涉案工程未达成有效的文件。创美公司抗辩本案已过诉讼时效，一审法院不予接纳。

第三，讼争的冷水机组定位接机的工程造价如何。粤海公司主张“清单上的其他项目基本支付完毕”，双方仅对A002（冷水机组定位接机）的工程造价有异议且未支付完毕。据此，经粤海公司申请一审法院启动鉴定程序。其后粤海公司以华润公司确认部分工程已拆除、本案失去鉴定基础为由，逾期未缴纳鉴定费，该鉴定按自动放弃申请处理。因此，粤海公司应承担相关的举证不能的后果。

综上，粤海公司的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回粤海公司的诉讼请求。本案受理费950元，由粤海公司负担。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕着粤海公司的上诉请求，二审争议的焦点为粤海公司要求创美公司支付案涉冷水机组定位接机的工程款及利息应否支持问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据粤海公司与创美公司2011年2月28日签订的《工程施工承包合同》，约定粤海公司为创美公司施工完成的工程项目为通风排气及管道工程，工程造价为270000元。本案中，粤海公司未能举证证明双方在该合同之外，双方另约定新增加的工程量具体情况及金额。粤海公司提交《工程量（款）结算清单》，未加盖创美公司的印章予以确认，粤海公司亦未能举证证明在该结算清单中签名的人员为创美公司员工，以及该人员有权就涉案工程与粤海公司进行结算。故此，粤海公司主张以《工程量（款）结算清单》作为涉案工程量及工程款结算之依据理据不足。在粤海公司缺乏有效的证据证实本案讼争的冷水机组定位接机工程项目属于案涉《工程施工承包合同》之外新增的工程项目，《工程量（款）结算清单》属于双方对案涉工程量及工程款的最终结算，而创美公司之举证可反映其足额支付完毕案涉《工程施工承包合同》约定的工程款的前提下，一审法院对粤海公司主张的创美公司应向其支付该项目的工程款及利息之诉请不予支持理据充分，本院亦予维持。

综上，粤海公司的上诉缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1876.56元，由上诉人深圳市南粤海机电装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张雪洁

审判员　　翁丰好

审判员　　黄玉凤

二〇一八年十一月二十三日

书记员　　陈子聪

李雅倩